Leitsatz

1. Eine atypisch stille Beteiligung am Handelsgewerbe einer GmbH kann auch dann eine Mitunternehmerschaft i.S. von § 15 Abs. 1 Nr. 2 EStG begründen, wenn der Vertrag über die Gründung der atypisch stillen Gesellschaft nicht zivilrechtlich wirksam zustande gekommen ist. „Gesellschaft” im Sinne von § 15 Abs. 1 Nr. 2 EStG ist jedes Rechtsverhältnis, kraft dessen ein Gewerbebetrieb für Rechnung mehrerer von diesen geführt wird. Unerheblich ist, ob dieses Rechtsverhältnis im Sinne des Gesellschaftsrechts als Gesellschaft zu qualifizieren ist oder nicht.

2. Voraussetzung für die steuerrechtliche Anerkennung einer beabsichtigten GmbH & atypisch Still als Mitunternehmerschaft ist u.a. die tatsächliche Durchführung des vereinbarten Gesellschaftsverhältnisses durch die Vertragsbeteiligten. Dafür genügt es nicht, dass der vermeintliche stille Gesellschafter seine vertraglich vereinbarte Einlage fristgerecht (ganz überwiegend) der GmbH zur Verfügung gestellt und diese mit dem Geld gearbeitet hat. Das Gesellschaftsverhältnis ist nicht tatsächlich durchgeführt worden, wenn z.B. keiner der beiden Vertragsbeteiligten zeitnah Erklärungen zur gesonderten und einheitlichen Einkünftefeststellung der GmbH & atypisch Still bei dem zuständigen Finanzamt eingereicht hat, die vertragliche Vereinbarung in der Buchführung und in den Jahresabschlüssen der GmbH von Anfang an nicht wie die Begründung einer GmbH & atypisch Still, sondern wie der Abschluss eines Darlehensvertrages (d. h. ohne Gewinn- oder Verlustbeteiligung) behandelt worden ist und die Vertragsbeteiligten später eine Rückabwicklungsvereinbarung getroffen haben, die dafür spricht, dass es zu keinem Zeitpunkt eine –auch nicht eine fehlerhafte– atypisch stille Gesellschaft gegeben hat.