Gewerbeverlust nach § 10a GewStG bei Mitunternehmerschaften

Rückwirkende Anwendung des § 10a Satz 4 und 5 GewStG i.d.F. des JStG 2007

Mit der Änderung des § 10a GewStG durch das JStG 2007 ist die Verwaltungsauffassung, dass der allgemeine Gewinnverteilungsschlüssel im Entstehungsjahr des gewerbesteuerlichen Fehlbetrags Maßstab für die Ermittlung des dem einzelnen Mitunternehmer zuzurechnenden Anteils ist, gesetzlich festgeschrieben worden. Kommt es in Jahren mit einem positiven Gewerbeertrag bei der Mitunternehmerschaft zu einer Minderung durch Fehlbeträge, so vermindern sich die den einzelnen Mitunternehmern zuzurechnenden Fehlbeträge entsprechend ihrem nach dem allgemeinen Gewinnverteilungsschlüssel im Abzugsjahr zu bemessenden Anteil am Gewerbeertrag. Dabei ist der Höchstbetrag nach § 10a Satz 1 GewStG entsprechend dem Gewinnverteilungsschlüssel im Abzugsjahr anteilig bei den einzelnen Gesellschaftern zu berücksichtigen. Gemäß § 36 Abs. 9 GewStG ist die Änderung des § 10a GewStG durch das JStG 2007 auch für Erhebungszeiträume vor 2007 anzuwenden. Die ständige BFH-Rechtsprechung zum gewerbesteuerrechtlichen Verlustabzug, dass bei der gewerbesteuerrechtlichen Verlustverrechnung sowohl die Gewerbeerträge des Anrechnungsjahres als auch die Fehlbeträge des Entstehungsjahres entsprechend dem Gewinnverteilungsschlüssel und unter Berücksichtigung von Sonderbetriebseinnahmen und -ausgaben den einzelnen Mitunternehmern zuzuordnen sind, ist dadurch rückwirkend nicht anzuwenden.

Der BFH hatte nun über einen Fall zu entscheiden, der die Kürzung des Verlustabzugs beim Ausscheiden eines Gesellschafters aus einer Personengesellschaft im Erhebungszeitraum 2000 betraf. Er hielt die rückwirkende Anwendung der Neuregelung für verfassungswidrig, soweit danach der gewerbesteuerrechtliche Verlustabzug in größerem Umfang gekürzt wird, als es das im Zeitpunkt des Ausscheidens des Gesellschafters geltende Gesetz vorsah. Nach Auffassung des BFH handelt es sich um eine unzulässige sogenannte echte Rückwirkung, wenn die maßgeblichen wirtschaftlichen Dispositionen vor Verkündung des JStG 2007 am 18.12.2006 getroffen wurden. Er hat das Verfahren deshalb mit Beschluss vom 19.04.2007, IV R 4/06, ausgesetzt und dem Bundesverfassungsgericht (Az. beim BVerfG: 1 BvL 5/07) vorgelegt.

In vergleichbaren Fällen eingelegte Einsprüche ruhen gemäß § 363 Abs. 2 Satz 2 AO. Anträgen auf Aussetzung der Vollziehung nach § 361 Abs. 2 Satz 2 AO kann grundsätzlich entsprochen werden. Die OFDen bitten, die für Zwecke der Aussetzung der Vollziehung zugrunde gelegten Berechnungen der anteiligen Fehlbeträge und der auszusetzenden Beträge so vorzuhalten, dass bei Fortsetzung der Einspruchsverfahren darauf zurückgegriffen werden kann.

Inhaltlich gleichlautend
OFD Rheinland v. 11.12.2007 - G 1427- St 157 (01/2007)
OFD Münster v. 11.12.2007 - G 1427- 86 - St 12 - 33