Leitsatz

1. Eine Betriebsaufspaltung kann auch dann vorliegen, wenn zwar ein Einzelunternehmer als Besitzunternehmer an der Betriebs-GmbH nur mit zunächst 45 % und später 48 % beteiligt ist und die übrigen GmbH-Anteile von seiner Ehefrau gehalten werden, wenn aber aufgrund der Umstände des Einzelfalls davon auszugehen ist, dass der Ehemann als alleiniger Besitzunternehmer und alleiniger von den Beschränkungen des § 181 BGB befreiter Geschäftsführer der GmbH aufgrund einer besonderen tatsächlichen Machtstellung trotz seiner Minderheitsbeteiligung seinen Willen bei der GmbH immer durchsetzen kann „faktische Beherrschung”).

2. Es spricht für eine faktische Beherrschung und das Bestehen einer Betriebsaufspaltung, wenn

• das stets steuerlich beratene Ehepaar von Anfang an über zwanzig Jahre bis zur Trennung der Ehegatten unstreitig in den Steuererklärungen vom Bestehen einer Betriebsaufspaltung ausgegangen ist,

• die nach dem Gesellschaftsvertrag der GmbH erforderlichen Formalien, z.B. Ladung zur Gesellschafterversammlung durch eingeschriebenen Brief, Beschluss der Gesellschafterversammlung zu Miet- und Kreditverträgen, Zustellung einer Bilanzabschrift durch Einschreibebrief usw. nicht eingehalten worden sind, und

• die erheblichen Gewinne der GmbH in den letzten Jahren vor der Trennung der Ehegatten nicht ausgeschüttet worden sind und die Ehefrau ihre Anteile an der GmbH trotz eines gemeinen Werts in Millionenhöhe im Rahmen der ehelichen Vermögensauseinandersetzung zum Nennbetrag von 26.000 DM auf den Ehemann übertragen hat.

3. Der Senat hat erhebliche Bedenken, ob das von der höchstrichterlichen Rechtsprechung durch richterliche Rechtsfortbildung entwickelte, nur den sehr gut und intensiv beratenen Steuerpflichtigen dienende und deshalb dem Gleichheitssatz widersprechende Institut der Betriebsaufspaltung mit dem Einkommensteuergesetz vereinbar ist.