Gründe

I.

Die Klägerin, eine Bank, begehrt vom Beklagten, einem Rechtsanwalt, Zahlung aus einer selbstschuldnerischen Bürgschaft.

Die Klägerin gewährte der Hauptschuldnerin, der Gesellschaft bürgerlichen Rechts D. , mit Kreditbestätigung vom 13. Juni/9. August 1995 einen bis zum 30. März 1996 befristeten Barkredit in Höhe von 1,4 Millionen DM, der u.a. durch eine Grundschuld in gleicher Höhe am Objekt O. straße in D. gesichert war. Mit Bürgschaftserklärung vom 13. Juni 1995, die die Klägerin am 9. August 1995 annahm, verbürgte sich der Beklagte für die Forderung der Klägerin gegenüber der Hauptschuldnerin bis zu einem Höchstbetrag von 37.500 DM. Der Sollsaldo auf dem Kreditkonto belief sich zum 30. Oktober 1996 auf 1.138.859,27 DM.

Unter dem 26. November 1996 kündigte die Klägerin den Kredit. Mit Schreiben vom 27. November 1996 wurde der Beklagte über die Kündigung informiert und zur Zahlung der Bürgschaftssumme bis spätestens 19. Dezember 1996 aufgefordert. Da der Beklagte nicht zahlte, unternahm die Klägerin weitere Versuche, die Bürgschaftsschuld zu realisieren. Nachdem die Klägerin mit Schreiben vom 15. September 2000 angekündigt hatte, die Angelegenheit unverzüglich ihrem Rechtsanwalt zur weiteren Beitreibung zu übergeben, hat sie am 28. Dezember 2004 Klage auf Zahlung von 19.173,44 Euro zuzüglich Zinsen eingereicht.

Das Landgericht hat den Beklagten antragsgemäß verurteilt. Die Berufung, mit der der Beklagte erstmals auch die Verjährung der Hauptschuld geltend gemacht hat, hat das Oberlandesgericht zurückgewiesen. Die Verjährungseinrede, bei der es sich nicht nur um neuen Sachvortrag, sondern um eine rechtsgestaltende Handlung handele, sei als neues Verteidigungsmittel nach § 531 Abs. 2 ZPO nicht zu berücksichtigen. Mit der - vom Berufungsgericht "soweit Leistungsverweigerungsrechte des Beklagten nach § 531 Abs. 2 Satz 1 ZPO als neue Verteidigungsmittel nicht berücksichtigt wurden" zugelassenen - Revision verfolgt der Beklagte sein Klageabweisungsbegehren weiter.

II.

1. Die unbeschränkt eingelegte Revision ist zulässig (§ 543 Abs. 1 Nr. 1 ZPO). Zwar ist die Beschränkung der Revisionszulassung auf das vom Beklagten geltend gemachte Zurückbehaltungsrecht im Berufungsurteil zulässig (vgl. BGHZ 45, 287, 289; MünchKommZPO Aktualisierungsband/Wenzel 2. Aufl. § 543 Rdn. 34; Stein/Jonas/Grunsky, ZPO 21. Aufl. § 546 Rdn. 29 m.w.Nachw.). Die vom Berufungsgericht vorgenommene Beschränkung der Zulassung der Revision auf die Frage der Verjährung ist nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs dagegen unwirksam (BGH, Urteile vom 27. September 1995 - VIII ZR 257/94, WM 1995, 2107, 2108 und vom 21. September 2006 - I ZR 2/04, NJW-RR 2007, 182, 184 Tz. 19; a.A. MünchKommZPO Aktualisierungsband/Wenzel 2. Aufl. § 543 Rdn. 35; Stein/Jonas/Grunsky, ZPO 21. Aufl. § 546 Rdn. 29). Das hat zur Folge, dass die Revision unbeschränkt zugelassen ist (BGH, Urteil vom 5. April 2005 - XI ZR 167/04, WM 2005, 1076, 1077 und vom 4. April 2006 - VI ZR 151/05, NJW-RR 2006, 1098, 1099 Tz. 8 m.w.Nachw.).

2. Das Berufungsgericht ist zu Recht von einer wirksamen Bürgschaftsverpflichtung des Beklagten ausgegangen; der Anspruch der Klägerin ist auch nicht verwirkt.

a) Es hat die nach § 9 AGBG unwirksame weite Bürgschaftsverpflichtung zu Recht im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung in dem Umfang für wirksam gehalten, in dem sie sich auf den Kredit bezogen hat, der Anlass für die Abgabe der Bürgschaftserklärung war (vgl. BGHZ 143, 95, 102 m.w.Nachw.). Das war, wie das Berufungsgericht mit Tatbestandswirkung (§ 314, § 559 Abs. 2 ZPO) festgestellt hat, nach dem unbestrittenen Vortrag der Klägerin der Barkredit in Höhe von 1,4 Mio. DM.

b) Es hat auch rechtsfehlerfrei ausgeführt, dass die Klägerin die Höhe der Hauptforderung durch Mitteilung des Schlusssaldos, den die Hauptschuldnerin anerkannt hatte, hinreichend dargelegt hat und dass Höhe und Bestand der Hauptforderung unstreitig sind, weil sie der Beklagte erstinstanzlich nicht bestritten hat. Rechtsfehlerfrei hat es das erstmalige Bestreiten der Kontokorrentabrede und der Höhe der Hauptforderung durch den Beklagten in der Berufungsinstanz als neues Verteidigungsvorbringen nicht zugelassen, weil die Voraussetzungen des § 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 bis 3 ZPO nicht gegeben sind.

c) Dass das Berufungsgericht eine Verwirkung des Klageanspruchs verneint hat, weil der Beklagte wegen der seit 1996 in größeren zeitlichen Abständen vorgenommenen Versuche der Klägerin, die Bürgschaftssumme zu realisieren, nicht darauf vertrauen konnte, nicht mehr in Anspruch genommen zu werden, ist ebenfalls rechtlich nicht zu beanstanden. Die Klägerin hat dem Beklagten im September 2000 damit gedroht, die Angelegenheit zur Beitreibung einem Rechtsanwalt zu übergeben. Der Beklagte durfte danach nicht darauf vertrauen, die Klägerin wolle die Bürgschaftsforderung nicht mehr geltend machen. Das gilt auch unter Berücksichtigung des Umstandes, dass sie sich mit der gerichtlichen Geltendmachung der Forderung etwa vier Jahre Zeit gelassen hat. Als Rechtsanwalt musste sich der Beklagte darauf einstellen, dass die Klägerin die erst am 31. Dezember 2004 ablaufende Verjährungsfrist voll ausschöpft.

3. Die Entscheidung des Rechtsstreits hängt danach von der Zulassung der erstmals in zweiter Instanz erhobenen Verjährungseinrede ab.

a) Ließe man die Verjährungseinrede zu, so müsste der Revision stattgegeben werden. Die Hauptforderung ist seit dem 31. Dezember 2004 verjährt (§ 195 BGB a.F., Art. 229 § 6 Abs. 4 Satz 1 EGBGB), weil die Klägerin nach der Kündigung des Kreditvertrages am 26. November 1996, durch die ihr Darlehensrückzahlungsanspruch fällig wurde, keinerlei verjährungsunterbrechende oder -hemmende Maßnahmen gegen die Hauptschuldnerin ergriffen hat.

Die Tatsache, dass die Hauptforderung erst nach Erhebung der Bürgschaftsklage verjährt ist, steht der Erhebung der Verjährungseinrede durch den Beklagten gemäß § 768 Abs. 1 Satz 1 BGB nicht entgegen (vgl. BGHZ 139, 214, 216 ff.). Da die Bürgschaftsforderung sich bei Erhebung der Bürgschaftsklage auch nicht wegen Wegfalls der Hauptschuldnerin verselbständigt hatte, konnte die Erhebung der Bürgschaftsklage den Verjährungseintritt nicht hemmen (vgl. dazu Senat BGHZ 153, 337, 342 f.). Die Löschung einer der beiden Gesellschafterinnen der Hauptschuldnerin führte nicht zum Wegfall der Hauptforderung. Inhaberin aller Vermögenswerte und Verbindlichkeiten der Hauptschuldnerin ist die verbliebene Gesellschafterin geworden, gegen die die Klägerin verjährungshemmende Maßnahmen hätte ergreifen müssen.

b) Die Frage der Zulassung der Verjährungseinrede ist gegenüber dem vom Beklagten ebenfalls geltend gemachten Zurückbehaltungsrecht nach § 273 BGB vorrangig zu beantworten. Während das Zurückbehaltungsrecht im Erfolgsfall lediglich zu einer eingeschränkten Verurteilung Zug um Zug führt (§ 274 BGB), führt die Zulassung der Verjährungseinrede zur Klageabweisung.

III.

Der X. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs vertritt in seiner Entscheidung vom 21. Dezember 2005 (X ZR 165/04, GRUR 2006, 401, 404 Tz. 26 f.) die Auffassung, die erstmals im Berufungsrechtszug erhobene Verjährungseinrede sei nur zuzulassen, wenn einer der Ausnahmetatbestände des § 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 bis 3 ZPO vorliege. Die Verjährungseinrede gehöre zu den Verteidigungsmitteln, deren rechtzeitige Geltendmachung durch § 531 Abs. 2 ZPO sichergestellt werden solle. Habe sich der Schuldner nicht bereits außergerichtlich auf Verjährung berufen, müsse dem Umstand, dass bereits vor dem Schluss der mündlichen Verhandlung erster Instanz Verjährung eingetreten sei, deshalb grundsätzlich durch Erhebung der Einrede in dieser Instanz Rechnung getragen werden.

Der XI. Zivilsenat, der diese Frage bisher offen gelassen hat (Urteil vom 27. Februar 2007 - XI ZR 56/06, WM 2007, 731, 732 Tz. 19), möchte dieser Rechtsprechung nicht folgen und § 531 Abs. 2 ZPO nicht auf die Verjährungseinrede anwenden, wenn sie zwar erstmals in zweiter Instanz im Prozess erhoben wird, jedoch zwischen den Parteien sowohl die Erhebung der Einrede als auch die sie begründenden tatsächlichen Umstände unstreitig sind. Dies ist der Grund für die auf § 132 Abs. 3 GVG beruhende Anfrage.

1. Nach der Grundsatzentscheidung des IX. Zivilsenats vom 18. November 2004 (BGHZ 161, 138, 141 ff.) kann neuer unstreitiger Tatsachenvortrag nicht nach § 531 Abs. 2 ZPO zurückgewiesen werden. Das Berufungsgericht hat solches Vorbringen gemäß § 529 Abs. 1 ZPO seiner Entscheidung zugrunde zu legen.

Dieser Entscheidung haben sich der II. Zivilsenat (Urteil vom 6. Dezember 2004 - II ZR 394/02, WM 2005, 295, 296), der III. Zivilsenat (Urteil vom 19. Januar 2006 - III ZR 105/05, BGHZ 166, 29, 31 Tz. 6), der IV. Zivilsenat (Urteile vom 13. Juli 2005 - IV ZR 47/04, FamRZ 2005, 1555, 1557 und vom 19. Oktober 2005 - IV ZR 89/05, NJW 2006, 298, 299) und der VIII. Zivilsenat (Beschluss vom 21. Februar 2006 - VIII ZR 61/04, WM 2006, 1115 Tz. 5) angeschlossen.

Dem entspricht auch die überwiegende instanzgerichtliche Rechtsprechung (OLG Hamm NJW 2003, 2325 f. zu vorprozessual erklärter Aufrechnung; OLG Nürnberg OLGR 2003, 351; OLG Oldenburg OLGR 2004, 54, 55; OLG Karlsruhe MDR 2004, 1020; OLG Schleswig OLGR 2005, 120, 121; OLG Frankfurt am Main OLGR 2005, 558, 560; OLG Rostock OLGR 2006, 916, 917; KG, Urteil vom 26. Januar 2007 - 6 U 128/06, juris Tz. 36; a.A. OLG München, Urteil vom 26. Oktober 2006 - 19 U 2327/06, juris Tz. 43 ff., insoweit in ZIP 2006, 2122 ff. und OLGR 2007, 356 f. nicht abgedruckt) und die herrschende Meinung in der Literatur (Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann, ZPO 65. Aufl. § 531 Rdn. 13; MünchKommZPO Aktualisierungsband/Rimmelspacher, 2. Aufl. § 531 Rdn. 14, 33; Musielak/Ball, ZPO 5. Aufl. § 531 Rdn. 16; Reichold, in: Thomas/Putzo, ZPO 28. Aufl. § 531 Rdn. 1; Saenger/Wöstmann, ZPO 2. Aufl. § 531 Rdn. 5; Zimmermann, ZPO 7. Aufl. § 531 Rdn. 6; Zöller/Gummer/Heßler, ZPO 26. Aufl. § 531 Rdn. 21; Schultz, BGHReport 2005, 320; s. auch Hannich/Meyer-Seitz, ZPO-Reform 2002, § 531 Rdn. 8 aE).

2. Nicht einheitlich wird die Frage beantwortet, ob diese Rechtsprechung auch auf Einreden, die eine Partei materiell-rechtlich geltend machen muss, übertragen werden kann.

a) Im Anschluss an die Grundsatzentscheidung des IX. Zivilsenats (BGHZ 161, 138, 141 ff.) hat der IV. Zivilsenat (Urteil vom 19. Oktober 2005 - IV ZR 89/05, NJW 2006, 298, 299 Tz. 19) entschieden, dass die erstmalige Berufung des Versicherers auf den Ablauf der Klagefrist nach § 12 Abs. 3 VVG in der zweiten Instanz nicht nach § 531 Abs. 2 ZPO zurückgewiesen werden kann, wenn der Ablauf der Ausschlussfrist unstreitig ist.

Speziell für die Einrede der Verjährung hat der III. Zivilsenat in seiner Entscheidung vom 19. Januar 2006 (BGHZ 166, 29, 31 Tz. 6) in einem obiter dictum ausgeführt, auch eine erstmals in zweiter Instanz erhobene Verjährungseinrede dürfe nicht nach § 531 Abs. 2 ZPO zurückgewiesen werden, wenn die den Verjährungseintritt begründenden Umstände zwischen den Parteien unstreitig seien.

b) In der instanzgerichtlichen Rechtsprechung ist die Meinung, die eine Zulassung der Verjährungseinrede auf der Basis unstreitigen Vorbringens befürwortet, nach Erlass des Urteils des IX. Zivilsenats (BGHZ 161, 138, 141 ff.) im Vordringen (OLG Naumburg OLGR 2006, 141 f.; OLG Karlsruhe OLGR 2006, 526, 528; OLG Hamm, Urteil vom 23. Februar 2006 - 28 U 217/04, juris Tz. 41 ff. unter Aufgabe seiner bisherigen Rechtsprechung; OLG Stuttgart BKR 2006, 280, 285; OLG Celle NJW-RR 2006, 1530, 1531; OLG Köln, Urteil vom 20. Dezember 2006 - 17 U 103/04, juris Tz. 38 ff.; bereits vorher OLG Karlsruhe MDR 2005, 412 f. und LG Berlin Grundeigentum 2004, 690 f.).

Diese Ansicht wird mit steigender Tendenz auch in der Literatur vertreten (vgl. Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann, ZPO 65. Aufl. § 531 Rdn. 13; Palandt/Heinrichs, BGB 66. Aufl. § 214 Rdn. 3 - a.A. noch 65. Aufl.; Zimmermann, ZPO 7. Aufl. § 531 Rdn. 10, 13 Nr. 3; v. Berg IBR 2007, 165; Deubner JuS 2007, 528, 530; Meller-Hannich NJW 2006, 3385, 3386 ff. sowie JZ 2005, 656, 664 f.; Noethen MDR 2006, 1024, 1026 f.; Rixecker NJW 2004, 705, 707; Sohn BauR 2003, 1933 ff.; im Ergebnis auch Staudinger/Peters, BGB Neubearbeitung 2004 § 214 Rdn. 11 - grundsätzlich gilt § 531 Abs. 2 ZPO, es sei denn, die Einrede beschleunigt - wie meist - die Erledigung des Rechtsstreits).

c) Demgegenüber wird die Auffassung des X. Zivilsenats überwiegend in älteren, vor dem Grundsatzurteil des IX. Zivilsenats (BGHZ 161, 138, 141 ff.) ergangenen instanzgerichtlichen Entscheidungen geteilt (KG KGR 2003, 392, 394; OLG Brandenburg BauR 2003, 1256, 1257; OLG Oldenburg MDR 2004, 292; OLG Düsseldorf FamRZ 2004, 1222 - Einrede beschränkter Erbenhaftung; OLG Frankfurt am Main OLGR 2004, 249; OLG Düsseldorf Grundeigentum 2004, 625; OLG München BauR 2004, 1982), aber auch in einigen neueren Entscheidungen vertreten (OLG Hamm MDR 2006, 695 - Einrede beschränkter Erbenhaftung; OLG München, Urteil vom 24. November 2005 - 6 U 5627/04, juris Tz. 60, insoweit in OLGR 2006, 139 nicht abgedruckt; OLG Saar-brücken, Urteil vom 17. April 2007 - 4 U 431/06, juris Tz. 34 ff. - Erlass eines Überleitungsbescheids).

In der Literatur haben sich gegen die Zulassung der erstmaligen Verjährungseinrede in der zweiten Instanz ausgesprochen: (MünchKommBGB/Grothe, 5. Aufl. § 214 Rdn. 4; Zöller/Gummer/Heßler, ZPO 26. Aufl. § 531 Rdn. 22; Drossart BrBp 2004, 4, 7 f.; Lenkeit IBR 2003, 170; Walter Müller BrBp 2004, 35, 37; Herbert Roth JZ 2005, 174, 176 und JZ 2006, 9, 15; Schenkel MDR 2005, 726 ff.; Siegburg BauR 2003, 291 f.; wohl auch Bamberger/Roth/Henrich, BGB 2. Aufl. § 214 Rdn. 2; Erman/Schmidt-Räntsch, BGB 11. Aufl. § 214 Rdn. 3; Stackmann NJW 2007, 9, 10; im Ergebnis auch Gerken, in: Wieczorek/Schütze, Zivilprozessordnung und Nebengesetze, 3. Aufl. § 531 Rdn. 23 - grundsätzlich gilt § 531 Abs. 2 Nr. 3 ZPO, es sei denn, unabhängig von der Verjährungseinrede müsste eine Zurückverweisung erfolgen, so dass der Beklagte die Einrede im ersten Rechtszug wiederholen könnte).

3. Nach Auffassung des XI. Zivilsenats kann ausgehend von der Grundsatzentscheidung des IX. Zivilsenats (BGHZ 161, 138, 141 ff.) zur Vermeidung von Wertungswidersprüchen die erstmalige Erhebung der Verjährungseinrede in der zweiten Instanz, deren Tatsachengrundlage unstreitig ist, nicht anders behandelt werden als sonstiger unstreitiger Tatsachenvortrag, der nach nahezu einhelliger Meinung nicht gemäß § 531 Abs. 2 ZPO zurückgewiesen werden darf. Dafür sprechen folgende Gründe:

a) Nach der Grundsatzentscheidung des IX. Zivilsenats (BGHZ 161, 138, 142) wird vom Begriff des neuen Angriffs- und Verteidigungsmittels in § 531 Abs. 2 ZPO jedes unstreitige Vorbringen nicht erfasst, wobei die rechtliche Einordnung des Vorbringens keine Rolle spielt. Daraus folgt für die Verjährungseinrede: Wenn der Beklagte in der zweiten Instanz erstmals unbestritten vorträgt, er habe sich vorprozessual oder während des erstinstanzlichen Verfahrens außergerichtlich auf Verjährung berufen und die verjährungsbegründenden Umstände ebenfalls unstreitig sind, so ist dieses Vorbringen nach der vorgenannten Grundsatzentscheidung zu berücksichtigen. Gleiches gilt, wenn der Beklagte die Verjährungseinrede während des zweitinstanzlichen Verfahrens außergerichtlich erhebt und diese neue Tatsache unbestritten in den Prozess einführt. Vor diesem Hintergrund ist kein stichhaltiger Grund ersichtlich, warum eine während des zweitinstanzlichen Verfahrens im Prozess erhobene Verjährungseinrede, deren Tatsachengrundlage ebenfalls unstreitig ist, vom Berufungsgericht nicht berücksichtigt werden soll.

b) Eine Differenzierung anhand des materiell-rechtlichen Einredebegriffs, wie sie der X. Zivilsenat vornimmt, ist nicht geeignet, den oben dargestellten Wertungswiderspruch zu beseitigen. § 531 Abs. 2 ZPO unterscheidet nicht zwischen Einreden und Einwendungen. Hinsichtlich beider ist der Tatsachenstoff von den Prozessparteien in den Prozess einzuführen. So gehört beispielsweise zum Vortrag der Einwendung "Rücktritt" auch Vortrag zur Rücktrittserklärung. Ein erst während des Berufungsrechtszuges erklärter Rücktritt ist, wenn die ihn begründende Tatsachengrundlage unstreitig ist, nach § 529 Abs. 1 ZPO zu berücksichtigen. Es überzeugt nicht, dass bei unstreitiger Tatsachengrundlage die Erhebung einer Einrede in zweiter Instanz ausgeschlossen sein soll, während die Ausübung eines Gestaltungsrechts Berücksichtigung findet. In beiden Fällen verändert eine Partei die Entscheidungsbasis des Gerichts durch willentliche Ausübung eines Rechts, auf das sie sich in erster Instanz nicht gestützt hat, obwohl es ihr möglich gewesen wäre.

c) Auch aus der Regelung des § 533 ZPO lässt sich entgegen der Ansicht des X. Zivilsenats nichts gegen die Zulassung einer erstmals zweitinstanzlich erhobenen Verjährungseinrede herleiten. Wenn nach § 533 ZPO bei unstreitigem Sachverhalt und Sachdienlichkeit sogar über einen in der Berufungsinstanz neu eingeführten Streitgegenstand zu entscheiden ist, so erscheint es im Gegenteil geboten, die Zulassung der weniger weit reichenden Verjährungseinrede nicht von strengeren Voraussetzungen abhängig zu machen als die in § 533 ZPO genannten Prozesshandlungen (OLG Naumburg OLGR 2006, 141, 142; s. auch Meller-Hannich NJW 2006, 3386, 3387).

d) Zu berücksichtigen ist schließlich, dass § 531 Abs. 2 ZPO eine Ausnahmevorschrift ist, die vor dem Hintergrund von Art. 103 Abs. 1 GG im Interesse der materiellen Richtigkeit einer Berufungsentscheidung (vgl. BGHZ 160, 83, 92; 161, 138, 143 m.w.Nachw.) bei unstreitigem Sachvortrag kein geeignetes und erforderliches Mittel zur Erreichung des Rechtsmittelzwecks der Fehlerfeststellung und Fehlerbeseitigung ist (OLG Karlsruhe OLGR 2006, 526, 528), sondern in der Auslegung des X. Zivilsenats reinen Strafcharakter hat (vgl. dazu Rixecker NJW 2004, 705, 707; Noethen MDR 2006, 1024, 1027). Eine solche Strafe ist unter Berücksichtigung des verfassungsrechtlichen Verhältnismäßigkeitsprinzips erst gerechtfertigt, wenn nachlässiges prozessuales Verhalten zu einer Verzögerung des Rechtsstreits führt.