Gründe

Die Revision ist begründet. Sie führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils, soweit es die Berufung der Beklagten zurückgewiesen und die Beklagte zur Zahlung verurteilt hat, sowie zur Zurückverweisung der Sache an das Landesarbeitsgericht.

I. Das Landesarbeitsgericht hat die Anschlussberufung des Klägers zu Recht als zulässig angesehen. Maßgebend ist die ab dem 1. September 2004 geltende Fassung des § 524 Abs. 2 ZPO (vgl. Senat 6. September 2006 - 5 AZR 644/05 -, zu II 1 der Gründe). Die Anschlussberufung ist mit Begründung am 1. Dezember 2005, also innerhalb der bis zum 9. Dezember 2005 verlängerten Frist zur Berufungsbeantwortung eingegangen.

II. Auf Grund der bisherigen tatsächlichen Feststellungen des Landesarbeitsgerichts lässt sich nicht abschließend entscheiden, ob die geltend gemachten Zahlungsansprüche bestehen.

1. Ein Anspruch aus Ziff. 2.5 der Gesamtbetriebsvereinbarung vom 11. Februar 2003 in Verb. mit dem Gleichbehandlungsgrundsatz (§ 75 Abs. 1 BetrVG) besteht nicht, weil die Gesamtbetriebsvereinbarung jedenfalls insoweit gem. § 77 Abs. 3 Satz 1 BetrVG unwirksam ist.

a) Der (Gesamt-)Betriebsrat hat nicht nach § 87 Abs. 1 Nr. 10 oder 11 BetrVG über Gehaltserhöhungen mitzubestimmen. Vielmehr handelt es sich um eine freiwillige Regelung iSd. § 88 BetrVG.

b) Gem. § 77 Abs. 3 Satz 1 BetrVG können Arbeitsentgelte und sonstige Arbeitsbedingungen, die durch Tarifvertrag geregelt sind oder üblicherweise geregelt werden, nicht Gegenstand einer Betriebsvereinbarung sein. Die Vorschrift soll die Funktionsfähigkeit der Tarifautonomie nach Art. 9 Abs. 3 GG gewährleisten. Eine unzulässige Störung liegt auch darin, dass nicht tarifgebundene Arbeitgeber kollektivrechtliche Konkurrenzregelungen in Form von Betriebsvereinbarungen treffen. Eine gegen § 77 Abs. 3 BetrVG verstoßende Betriebsvereinbarung ist unwirksam (BAG 22. März 2005 - 1 ABR 64/03 - BAGE 114, 162, 170).

c) Ziff. 2.5 der Gesamtbetriebsvereinbarung trifft eine Regelung über allgemeine Vergütungssteigerungen und damit über Arbeitsentgelt iSv. § 77 Abs. 3 Satz 1 BetrVG.

Eine tarifliche Regelung gilt für die Beklagte mangels Tarifbindung nicht. In der Branche der Beklagten bestehen aber Vergütungstarifverträge, die eine Tarifüblichkeit hinsichtlich allgemeiner Vergütungssteigerungen begründen.

2. In Betracht kommt ein Anspruch aus dem allgemeinen arbeitsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatz.

a) Der Gleichbehandlungsgrundsatz gebietet dem Arbeitgeber, seine Arbeitnehmer oder Gruppen von Arbeitnehmern, die sich in vergleichbarer Lage befinden, bei Anwendung einer selbst gegebenen Regelung gleich zu behandeln. Damit verbietet er nicht nur die willkürliche Schlechterstellung einzelner Arbeitnehmer innerhalb der Gruppe, sondern auch eine sachfremde Gruppenbildung (vgl. nur Senat 31. August 2005 - 5 AZR 517/04 - AP BGB § 613a Nr. 288 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 39, zu I 2 a der Gründe; 29. September 2004 - 5 AZR 43/04 - AP BGB § 242 Gleichbehandlung Nr. 192 = EzA BGB 2002 § 242 Gleichbehandlung Nr. 4, zu I der Gründe). Die Anwendung des Gleichbehandlungsgrundsatzes setzt eine verteilende Entscheidung des Arbeitgebers voraus. Im Bereich der Vergütung findet der Grundsatz Anwendung, wenn Arbeitsentgelte durch eine betriebliche Einheitsregelung generell angehoben werden und der Arbeitgeber die Leistungen nach einem bestimmten erkennbaren und generalisierenden Prinzip gewährt, wenn er bestimmte Voraussetzungen oder einen bestimmten Zweck festlegt (Senat 27. Juli 1988 - 5 AZR 244/87 - AP BGB § 242 Gleichbehandlung Nr. 83 = EzA BGB § 242 Gleichbehandlung Nr. 47, zu II 2 b der Gründe). Dem Arbeitgeber ist es verwehrt, einzelne Arbeitnehmer oder Gruppen von ihnen aus unsachlichen oder sachfremden Gründen von einer Erhöhung der Arbeitsentgelte auszuschließen. Nach dem mit der Gehaltserhöhung verfolgten Zweck ist zu beurteilen, ob der von ihr ausgeschlossene Personenkreis zu Recht ausgenommen wird (Senat 17. Mai 1978 - 5 AZR 132/77 - AP BGB § 242 Gleichbehandlung Nr. 42 = EzA BGB § 242 Gleichbehandlung Nr. 14, zu 4 der Gründe; BAG 11. September 1985 - 7 AZR 371/83 - BAGE 49, 346, 360). Steht eine Gruppenbildung fest, hat der Arbeitgeber die Gründe für die Differenzierung offen zu legen und so substantiiert darzutun, dass die Beurteilung möglich ist, ob die Gruppenbildung sachlichen Kriterien entspricht.

Sind die Unterscheidungsmerkmale nicht ohne weiteres erkennbar und legt der Arbeitgeber seine Differenzierungsgesichtspunkte nicht dar oder ist die unterschiedliche Behandlung nach dem Zweck der Leistung nicht gerechtfertigt, kann die benachteiligte Arbeitnehmergruppe verlangen, nach Maßgabe der begünstigten Arbeitnehmergruppe behandelt zu werden.

b) Zur Beurteilung der Frage, ob der Ausschluss des Klägers von den Vergütungserhöhungen sachlich gerechtfertigt ist, bedarf es der weiteren Aufklärung des Sachverhalts.

aa) Die Beklagte hat die arbeitsvertragliche Vergütung nach einem bestimmten erkennbaren und generalisierenden Prinzip angehoben.

Die Zahlungen erfolgten auf der Grundlage der Gesamtbetriebsvereinbarung vom 11. Februar 2003. Gleichwohl hat die Beklagte nicht nur Rechtsnormen vollzogen, ohne eine verteilende Entscheidung zu treffen. Vielmehr war ihr die (Teil-)Unwirksamkeit der Gesamtbetriebsvereinbarung nach § 77 Abs. 3 BetrVG bekannt. Sie hat bewusst entschieden, die Vergütung gleichwohl durch Betriebsvereinbarung zu regeln, und leistet die vereinbarten Zahlungen unabhängig von der Rechtswirksamkeit der Gesamtbetriebsvereinbarung. Deshalb können diese Leistungen Grundlage für die Anwendung des Gleichbehandlungsgrundsatzes sein (vgl. Senat 31. August 2005 - 5 AZR 517/04 - AP BGB § 613a Nr. 288 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 39, zu I 2 b, bb der Gründe).

Die Beklagte hat eine Gruppenbildung vorgenommen. Sie hat entschieden, den Arbeitnehmern mit H-Standardvertrag Leistungen zu gewähren, den übrigen Arbeitnehmern dagegen nicht. Zwar bestanden die unterschiedlichen Vergütungssysteme auf Grund von § 613a Abs. 1 Satz 1, 2 BGB, nicht auf Grund einer Gruppenbildung der Beklagten. Die Anknüpfung hieran bei der Leistungsgewährung stellt aber eine eigenständige Gruppenbildung dar. Es handelt sich nicht lediglich um eine Fortentwicklung der Vergütungssysteme durch neutrale, dh. systemkonforme und sich einheitlich auswirkende Regelungen. Vielmehr wird die eine Gruppe begünstigt, nicht aber die andere Gruppe. Auf diesen Fall findet der Gleichbehandlungsgrundsatz Anwendung. Die von der Beklagten angezogene Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts zur Fortentwicklung unterschiedlicher Vergütungssysteme (19. September 1995 - 1 ABR 20/95 -AP BetrVG 1972 § 87 Lohngestaltung Nr. 81 = EzA BetrVG 1972 § 87 Betriebliche Lohngestaltung Nr. 53, zu B II 3 b der Gründe; 14. August 2001 - 1 AZR 619/00 -BAGE 98, 323, 336; 18. November 2003 - 1 AZR 604/02 - BAGE 108, 299, 309 f.) betrifft andere Fälle. Nach dieser Rechtsprechung ist dann, wenn aus sachlich gerechtfertigten Gründen unterschiedliche Vergütungssysteme im Betrieb bestehen, die weitere Entwicklung dieser Systeme im Verhältnis zueinander nicht Gegenstand der Überprüfung nach den Maßstäben innerbetrieblicher Entgeltgerechtigkeit. Infrage steht hier die Reichweite des § 75 BetrVG. Darum geht es im Streitfalle nicht. Vielmehr kommt der allgemeine Gleichbehandlungsgrundsatz zum Zuge, weil die Beklagte eine bestimmte Arbeitnehmergruppe von den freiwillig gewährten Lohnerhöhungen ausnimmt.

bb) Das Landesarbeitsgericht hat einen Anspruch des Klägers aus dem Gleichbehandlungsgrundsatz bejaht, weil die Beklagte erklärtermaßen die Inflationsrate habe ausgleichen wollen. Dieser Zweck treffe auf die Arbeitnehmer unabhängig von der Unterscheidung nach dem Abschluss oder Nichtabschluss eines H-Standardvertrags zu. Der Inflationsausgleich stehe den übernommenen Arbeitnehmern anteilig nach der Arbeitszeit zu.

Dieser Begründung vermag der Senat nicht zu folgen. Die Beklagte durfte nach sachlichen Gründen differenzieren, welcher Arbeitnehmergruppe sie einen Inflationsausgleich zukommen lassen wollte und welcher Arbeitnehmergruppe nicht. Ein Ausgleich der inflationsbedingten Teuerungsrate muss nicht allen Arbeitnehmern gleichmäßig gewährt werden, wenn sachliche Gründe für eine Differenzierung bestehen. Die Beklagte hat mit der Beschränkung der Leistung einen weitergehenden Zweck verbunden. Es wird dem Vortrag der Beklagten nicht gerecht, die Gleichbehandlung allein nach dem für alle gleichermaßen geltenden Ziel des Inflationsausgleichs zu beurteilen. Vielmehr zeigt die Verteilung der Leistung und die dafür gegebene Begründung, dass es der Beklagten bei der Differenzierung um eine Angleichung der Arbeitsbedingungen ging. Die Beklagte hat dargelegt, die Leistung sei nur denen gewährt worden, die schlechter gestellt gewesen seien; sie sei nicht über einen Ausgleich gegenüber denjenigen Arbeitnehmern hinausgegangen, die durch die Weitergeltung der tariflichen Arbeitsbedingungen nach § 613a Abs. 1 Satz 2 BGB begünstigt gewesen seien.

cc) Allein die Anknüpfung an die Gruppe der Stammbelegschaft einerseits und die der übernommenen Arbeitnehmer andererseits stellt keinen sachlichen Grund für eine Differenzierung dar. Die Beschränkung der Vergütungserhöhungen auf die Arbeitnehmer mit einem H-Standard-Arbeitsvertrag wird nicht schon durch die Geltung verschiedener Vergütungssysteme und Arbeitsvertragsmodelle gerechtfertigt, denn die Differenzierung folgt nicht unmittelbar aus dem Betriebsübergang, sondern beruht auf der Entscheidung der Beklagten, den übernommenen Arbeitnehmern, die das Vertragsangebot abgelehnt haben, die generellen Vergütungserhöhungen zu versagen. Die Geltung verschiedener Vertragsmodelle ist ein formeller Gesichtspunkt und ersetzt nicht den sachlichen Grund für die Differenzierung. Eine Gruppenbildung ist nur dann gerechtfertigt, wenn die Unterscheidung einem legitimen Zweck dient und zur Erreichung dieses Zwecks erforderlich und angemessen ist. Die unterschiedliche Leistungsgewährung muss stets im Sinne materieller Gerechtigkeit sachgerecht sein. Das ist auch bei unterschiedlichen Vergütungssystemen nicht ohne weiteres gewährleistet. Ebenso wenig liegt ein Sachgrund für die Ungleichbehandlung in einem von der Beklagten vorgegebenen Stichtag, ab dem neue Mitarbeiter von Leistungen ausgeschlossen sind (vgl. BAG 18. November 2003 - 1 AZR 604/02 - BAGE 108, 299, 310). Vielmehr differenziert die Beklagte nach den vertraglichen Arbeitsbedingungen. Begünstigt werden auch die nach dem 1. November 2002 eingestellten Arbeitnehmer.

dd) Ein sachlicher Grund für die Differenzierung kann in der Anpassung unterschiedlicher Arbeitsbedingungen der Stammbelegschaft und der durch § 613a Abs. 1 Satz 2 BGB begünstigten Arbeitnehmer liegen. Die Herstellung einheitlicher Arbeitsbedingungen durch den Ausgleich von Nachteilen und die Angleichung an die Bedingungen der übernommenen Belegschaft rechtfertigt eine differenzierte Behandlung der verschiedenen Gruppen. Das Bestehen unterschiedlicher Arbeitsbedingungen in einem Betrieb kann zu vielfältigen Problemen führen und die Zusammenarbeit der Arbeitnehmer erschweren (vgl. Hohenstatt in Willemsen/Hohenstatt/Schweibert/Seibt Umstrukturierung und Übertragung von Unternehmen 2. Aufl. E Rn. 197). Die Angleichung ist auch dann legitim, wenn sie durch den Gleichbehandlungsgrundsatz nicht zwingend gefordert wird.

Die Beklagte bezweckte mit der Beschränkung der Leistung auf die Arbeitnehmer mit H-Standardvertrag einen Ausgleich gegenüber den übrigen Arbeitnehmern, die ihrer Auffassung nach bevorzugt waren. Sie hat darauf abgestellt, die Arbeitnehmer der vormaligen C GmbH ohne H-Standard-Arbeitsvertrag besäßen bessere Arbeitsbedingungen als die Stammbelegschaft. Deshalb kommt es für die Zulässigkeit der Differenzierung darauf an, ob eine Besserstellung tatsächlich bestand. Hierfür ist ein Gesamtvergleich der Vergütungssysteme erforderlich. Bei der notwendigen Würdigung besteht ein Beurteilungsspielraum des Arbeitgebers, weil unterschiedliche Elemente der Vergütung (insbesondere Gehalt, Arbeitszeit und Altersversorgung) miteinander zu vergleichen sind.

Der Senat kann nicht selbst abschließend entscheiden, ob der Gleichbehandlungsgrundsatz verletzt ist. Es fehlt an ausreichenden Feststellungen, insbesondere zum Vergütungsniveau nach den H-Standardverträgen. Der Kläger hat eine Besserstellung der Arbeitnehmer ohne H-Standardvertrag bestritten. Gerade auf diese Frage kommt es an. Die Beklagte hat danach konkret darzulegen, inwiefern die übernommenen Arbeitnehmer zu besseren Arbeitsbedingungen beschäftigt wurden. Die Gruppenbildung muss auf nachvollziehbaren, plausiblen Gesichtspunkten beruhen. Die Beklagte hat deshalb die von ihr selbst aufgestellten Kriterien offen zu legen und so substantiiert darzutun, dass die Beurteilung möglich wird, ob die Gruppenbildung sachlich berechtigt ist. Sie muss nachvollziehbar darlegen, wie sie die unterschiedlichen Arbeitsbedingungen, das Vergütungssystem, die betriebliche Altersversorgung und die Arbeitszeiten wirtschaftlich bewertet. Da sie die Ungleichbehandlung gerade mit der Herstellung der Entgeltgerechtigkeit begründet, muss sie die bestehende Entgeltungerechtigkeit beweisen. Nach ihrem bisherigen Vortrag ist nicht überprüfbar, inwiefern die Gruppe der Arbeitnehmer mit einem H-Standard-Arbeitsvertrag zu insgesamt schlechteren Arbeitsbedingungen als die übernommenen Arbeitnehmer beschäftigt wurde.

3. Der Kläger hat keinen Anspruch auf Gleichbehandlung nach § 4 Abs. 1 TzBfG.

a) Ein teilzeitbeschäftigter Arbeitnehmer darf wegen der Teilzeitarbeit nicht schlechter behandelt werden als ein vergleichbarer vollzeitbeschäftigter Arbeitnehmer, es sei denn, dass sachliche Gründe eine unterschiedliche Behandlung rechtfertigen. Einem teilzeitbeschäftigten Arbeitnehmer ist Arbeitsentgelt oder eine andere teilbare geldwerte Leistung mindestens in dem Umfang zu gewähren, der dem Anteil seiner Arbeitszeit an der Arbeitszeit eines vergleichbaren vollzeitbeschäftigten Arbeitnehmers entspricht (§ 4 Abs. 1 Satz 1 und 2 TzBfG). Teilzeitbeschäftigt ist gem. § 2 Abs. 1 Satz 1 TzBfG ein Arbeitnehmer, dessen regelmäßige Wochenarbeitszeit kürzer ist als die eines vergleichbaren vollzeitbeschäftigten Arbeitnehmers. Vergleichbar ist ein vollzeitbeschäftigter Arbeitnehmer des Betriebs mit derselben Art des Arbeitsverhältnisses und der gleichen oder einer ähnlichen Tätigkeit (§ 2 Abs. 1 Satz 3 TzBfG).

b) Der Kläger ist nicht Teilzeitbeschäftigter im Sinne der genannten Vorschriften.

Zwar arbeitet er im Gegensatz zu den Arbeitnehmern, die auf der Grundlage des H-Standard-Arbeitsvertrags beschäftigt werden, nur 35 anstatt 38 Wochenstunden. Vergleichbare Arbeitnehmer sind aber nur die Arbeitnehmer, die wie er in einem übernommenen Arbeitsverhältnis beschäftigt werden. Auf Grund von § 613a Abs. 1 Satz 2 BGB können in einem Betrieb Vollzeitarbeitsverhältnisse mit unterschiedlicher Dauer der Arbeitszeit bestehen. Der Kläger war stets Vollzeitarbeitnehmer und blieb es auch nach dem Betriebsübergang.

4. Die Beklagte hat das Maßregelungsverbot des § 612a BGB nicht verletzt.

a) Gem. § 612a BGB darf der Arbeitgeber einen Arbeitnehmer bei einer Vereinbarung oder einer Maßnahme nicht benachteiligen, weil der Arbeitnehmer in zulässiger Weise seine Rechte ausübt. Eine Benachteiligung iSv. § 612a BGB setzt nicht notwendig voraus, dass sich die Situation des Arbeitnehmers gegenüber dem bisherigen Zustand verschlechtert. Das Maßregelungsverbot kann auch verletzt sein, wenn dem Arbeitnehmer Vorteile vorenthalten werden, die der Arbeitgeber anderen Arbeitnehmern gewährt, weil sie ihre Rechte nicht ausgeübt haben (BAG 31. Mai 2005 - 1 AZR 254/04 - AP BetrVG 1972 § 112 Nr. 175 = EzA BetrVG 2001 § 112 Nr. 14, zu II 2 c bb der Gründe; 12. Juni 2002 - 10 AZR 340/01 - BAGE 101, 312, 318). Es ist aber nur dann verletzt, wenn zwischen der Benachteiligung und der Rechtsausübung ein unmittelbarer Zusammenhang besteht. Die zulässige Rechtsausübung muss der tragende Grund, dh. das wesentliche Motiv für die benachteiligende Maßnahme sein. Es reicht nicht aus, dass die Rechtsausübung nur den äußeren Anlass für die Maßnahme bietet (BAG 25. Mai 2004 - 3 AZR 15/03 - AP BetrAVG § 1b Nr. 5 = EzA BetrAVG § 1b Gleichbehandlung Nr. 1, zu III 2 der Gründe; 12. Juni 2002 - 10 AZR 340/01 - aaO).

b) Nach diesen Grundsätzen liegt kein Verstoß gegen das Maßregelungsverbot vor. Nicht die zulässige Ablehnung des H-Standard-Arbeitsvertrags durch den Kläger, sondern die Geltung verschiedener Arbeitsvertragsmodelle stellte für die Beklagte den tragenden Beweggrund dar, den Kläger von den generellen Vergütungserhöhungen auszunehmen. Die Beklagte wollte den ihrer Ansicht nach besser gestellten Arbeitnehmern nicht eine weitere Vergünstigung zukommen lassen, sondern die Nachteile der Arbeitnehmer mit einem H-Standard-Arbeitsvertrag ausgleichen. Ob diese Einschätzung gerechtfertigt war, ist bei der Prüfung des Gleichbehandlungsgrundsatzes zu entscheiden.

5. Ein Anspruch auf Gehaltserhöhung folgt nicht aus § 613a BGB. Der Kläger meint zu Unrecht, die Beklagte sei nach der "Regelungsstruktur des § 613a BGB" generell nicht berechtigt, übernommene Arbeitnehmer, die den Abschluss des H-Standard-Arbeitsvertrags ablehnen, anders zu behandeln als Arbeitnehmer mit H-Standard-Arbeitsvertrag. § 613a BGB bewahrt den sozialen Besitzstand der übernommenen Arbeitnehmer und sichert sie in bestimmtem Umfang vor einer Verschlechterung ihrer Arbeitsbedingungen. Die Vorschrift begründet aber keinen Anspruch auf Teilhabe an künftigen Verbesserungen der Arbeitsbedingungen beim Erwerber. Die Arbeitnehmer können weder verlangen, dass ihre Arbeitsbedingungen an bestehende bessere Arbeitsbedingungen angeglichen werden (vgl. Senat 31. August 2005 - 5 AZR 517/04 - AP BGB § 613a Nr. 288 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 39), noch dass sie an der Verbesserung bestehender schlechterer Arbeitsbedingungen beteiligt werden.

III. Die Widerklage ist ebenfalls nicht zur Entscheidung reif.

1. Der Feststellungsantrag ist gem. § 256 Abs. 1 ZPO zulässig. Da der Kläger sich des Anspruchs auch für die Zeit ab Dezember 2005 berühmt, hat die Beklagte ein rechtliches Interesse daran, dass das Nichtbestehen des Anspruchs alsbald festgestellt werde.

2. Die Begründetheit des Feststellungsantrags hängt ebenso wie die Begründetheit des Zahlungsantrags davon ab, ob ein sachlicher Grund für die Differenzierung vorliegt (oben II 2 b dd). Soweit die Beklagte in die Zukunft gerichtete Ansprüche des Klägers auf Gleichbehandlung leugnet, bestehen keine Besonderheiten. Die Beklagte stellt die künftigen Zahlungen der Erhöhungsbeträge an die Arbeitnehmer mit H-Standard-Arbeitsvertrag nicht infrage. Vielmehr stehen deren Ansprüche auch für die Zukunft außer Streit. Indem die Beklagte in Kenntnis der (Teil-)Unwirksamkeit der Gesamtbetriebsvereinbarung geleistet hat (oben II 2 b aa), hat sie ein individualrechtlich auch für die Zukunft bindendes Angebot auf Änderung der arbeitsvertraglichen Vergütungsvereinbarung abgegeben, dessen Annahme in der Entgegennahme der Leistungen zu sehen ist (§ 151 BGB). Deshalb kommt auch für die Zukunft ein Anspruch auf Gleichbehandlung in Betracht.