Gründe

1. Der Beklagte und Revisionsbeklagte (das Finanzamt —FA—) berücksichtigte unter Anwendung des im Streitjahr 1999 geltenden beschränkten Verlustausgleichs nach § 2 Abs. 3 des Einkommensteuergesetzes (EStG) von den Verlusten des Klägers und Revisionsklägers (Kläger) in Höhe von insgesamt 2 205 865 DM nur 681 803 DM und setzte die Einkommensteuer auf 11 504 DM fest. Der Kläger machte im Klageverfahren geltend, die Steuerfestsetzung verstoße gegen das Gebot der Besteuerung nach der Leistungsfähigkeit, und beantragte, die Steuer auf 0 DM herabzusetzen. Das Finanzgericht (FG) wies die Klage ab. Mit der Revision verfolgte der Kläger sein Begehren weiter.

Mit Schreiben vom 31. Januar 2007 zeigte das FA an, dass in der Sache ein Änderungsbescheid ergangen sei, mit dem die Einkommensteuer auf 0 € festgesetzt worden sei.

Der Kläger beantragt, dem FA nach Erledigung der Hauptsache die Kosten aufzuerlegen.

2. Nach § 138 Abs. 3 der Finanzgerichtsordnung (FGO) ist der Rechtsstreit auch dann in der Hauptsache erledigt, wenn der Beklagte der Erledigungserklärung des Klägers nicht innerhalb von zwei Wochen seit Zustellung des die Erledigungserklärung enthaltenden Schriftsatzes widerspricht und er vom Gericht auf diese Folgen hingewiesen wird. Diese Voraussetzungen sind im Streitfall erfüllt, da in dem Schreiben der Geschäftsstelle vom 26. Februar 2007 auf § 138 Abs. 3 FGO und die Folge des Schweigens hingewiesen worden ist.

Durch die somit eingetretene Erledigung in der Hauptsache ist das angefochtene FG-Urteil einschließlich der darin enthaltenen Kostenentscheidung gegenstandslos geworden (Beschluss des Bundesfinanzhofs —BFH— vom 14. Oktober 1992 IV R 123/92, BFH/NV 1993, 488). Der Senat hat nur noch über die Kosten des gesamten Verfahrens nach billigem Ermessen unter Berücksichtigung des bisherigen Sach- und Streitstandes zu entscheiden (§ 138 Abs. 1 FGO). Gemäß § 138 Abs. 2 FGO sind die Kosten der Behörde aufzuerlegen, wenn sich ein Rechtsstreit dadurch erledigt, dass dem Antrag des Steuerpflichtigen durch Rücknahme oder Änderung des angefochtenen Verwaltungsaktes stattgegeben oder der beantragte Verwaltungsakt erlassen wird (vgl. BFH-Beschluss vom 17. Dezember 2002 I R 87/00, BFH/NV 2003, 785). Ändert das FA den Verwaltungsakt aus Gründen, die mit der erhobenen Anfechtungsklage nicht geltend gemacht werden konnten, so ist § 138 Abs. 2 FGO nicht anwendbar (BFH-Urteil vom 29. Juli 1986 VII R 93/75, BFH/NV 1987, 192).

Im Streitfall sind die Kosten dem FA aufzuerlegen. Zwar beruht die Änderung der festgesetzten Einkommensteuer auf einem geänderten Verlustabzug (Verlustvortrag aus den vorherigen Veranlagungszeiträumen), der nicht Streitgegenstand des Klage- und Revisionsverfahrens war. Bei der gemäß § 138 Abs. 1 FGO gebotenen Ausübung des richterlichen Ermessens ist aber zu berücksichtigen, dass der Senat wegen der Verletzung des Grundsatzes der Normenklarheit die verfassungsrechtlichen Bedenken des Klägers teilt, wie sich aus seinem Vorlagebeschluss an das Bundesverfassungsgericht vom 6. September 2006 XI R 26/04 (BStBl II 2007, 167) ergibt.