Gründe

Die Revision ist begründet. Sie führt unter Aufhebung bzw. Abänderung der Urteile der Vorinstanzen zur Abweisung der Klage.

I. Nach § 2 Abs. 1 EntgeltfortzahlungsG hat der Arbeitgeber für die Arbeitszeit, die infolge eines gesetzlichen Feiertags ausfällt, dem Arbeitnehmer das Arbeitsentgelt zu zahlen, das er ohne den Arbeitsausfall erhalten hätte. Die Voraussetzungen dieser Bestimmung sind im Streitfalle nicht erfüllt, da die Arbeit nicht infolge der Feiertage, sondern wegen des vereinbarten Ruhens des Arbeitsverhältnisses ausgefallen ist.

1. Infolge des gesetzlichen Feiertags fällt die Arbeit nur dann aus, wenn der Feiertag die alleinige Ursache des Arbeitsausfalls ist. Hätte der Arbeitnehmer an dem betreffenden Tag auch ohne den Feiertag nicht gearbeitet und keinen Lohn verdient, steht ihm keine Feiertagsvergütung zu (vgl. nur BAG 24. Oktober 2001 - 5 AZR 245/00 - AP EntgeltFG § 2 Nr. 8 = EzA EntgeltfortzG § 2 Nr. 3, zu I 1 der Gründe mwN). Das gilt etwa bei unbezahlten Freischichten, bei einer Verteilung der regelmäßigen Arbeitszeit auf bestimmte Wochentage, während eines unbezahlten Urlaubs oder in anderen Fällen, in denen die beiderseitigen Hauptpflichten suspendiert sind und das Arbeitsverhältnis ruht.

2. Ein Ruhen des Arbeitsverhältnisses setzt eine rechtswirksame Vereinbarung zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer voraus, soweit nicht eine Rechtsnorm das Ruhen anordnet. Die Parteien haben eine Ruhensvereinbarung getroffen, die entgegen der Auffassung des Landesarbeitsgerichts nicht unwirksam ist.

a) Bei den Vereinbarungen der Parteien handelt es sich um Allgemeine Geschäftsbedingungen gem. § 305 Abs. 1 BGB. Die Vertragsbedingungen sind für eine Vielzahl von Verträgen vorformuliert, der Klägerin von der Beklagten bei Vertragsabschluss gestellt und nicht im Einzelnen ausgehandelt worden. Das ist zwischen den Parteien unstreitig.

b) Nach der Vertragsregelung der Parteien sollte das Arbeitsverhältnis am 9. und 12. April 2004 ruhen.

aa) Im Arbeitsvertrag der Parteien ist vorgesehen, dass das Arbeitsverhältnis während der nordrhein-westfälischen Schulferienzeiten ruht, soweit die Ferienzeiten nicht durch Urlaub ausgefüllt werden. Der 9. und 12. April 2004 fielen in die nordrhein-westfälischen Osterferien, die vom 5. April bis zum 17. April 2004 dauerten. Die Klägerin hatte am 9. und 12. April 2004 keinen Erholungsurlaub.

bb) Die Auslegung der arbeitsvertraglichen Regelungen in diesem Sinne ist nicht zweifelhaft (§ 305c Abs. 2 BGB). Die Unklarheitenregel findet bei einem übereinstimmenden Verständnis der Klausel seitens der Vertragsparteien keine Anwendung. Vielmehr gilt das übereinstimmend Gewollte (BGH 22. März 2002 - V ZR 405/00 - NJW 2002, 2102). Das Landesarbeitsgericht hat festgestellt, die Parteien hätten den Vertrag von Anfang an dahin verstanden, während der Schulferien werde weder gearbeitet noch Entgelt gezahlt, soweit nicht Jahresurlaub vorliege. Das Arbeitsverhältnis sollte nicht unterbrochen werden.

cc) Das Landesarbeitsgericht hat zutreffend angenommen, die Ruhensvereinbarung sei Vertragsbestandteil geworden. Eine überraschende Klausel (§ 305c Abs. 1 BGB) liegt nicht vor, weil die Parteien sie in einem übereinstimmenden Sinne verstanden haben. Die Klägerin ist demnach nicht von der Ruhensfolge überrascht worden. Sie hat eine abweichende Erwartung auch nicht geltend gemacht, sondern die Behauptung der Beklagten, bei Vertragsabschluss sei eine mündliche Erläuterung erfolgt, nicht bestritten, § 138 Abs. 3 ZPO (vgl. BGH 21. Juni 2001 - IX ZR 69/00 - BB 2001, 2019). Der Überschrift "Urlaub" zu Nr. 7 des Arbeitsvertrags kommt jedenfalls deshalb kein Überraschungseffekt zu.

c) Die Vereinbarung eines Ruhens des Arbeitsverhältnisses während der Schulferienzeiten benachteiligt die Klägerin nicht unangemessen (§ 307 BGB).

aa) Die Klausel in Nr. 7.2 Satz 2 des Arbeitsvertrags verstößt nicht gegen das Transparenzgebot des § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB. Die Bestimmung, dass das Arbeitsverhältnis und die sich daraus ergebenden Arbeits- und Lohnzahlungspflichten während der Ferienzeiten ruhen, soweit diese Zeiten nicht durch Urlaub ausgefüllt werden, ist hinreichend klar und verständlich. Ein durchschnittlicher gewerblicher Arbeitnehmer des Gebäudereinigerhandwerks kann erkennen, dass während der Schulferienzeiten nicht gearbeitet wird und Entgeltansprüche nur insoweit (als Urlaubsvergütung) bestehen, wie Urlaub gewährt worden ist. Im Übrigen sind nach § 310 Abs. 3 Nr. 3 BGB auch die den Vertragsschluss begleitenden Umstände zu berücksichtigen (vgl. BAG 25. Mai 2005 - 5 AZR 572/04 - AP BGB § 310 Nr. 1 = EzA BGB 2002 § 307 Nr. 3, auch zur Veröffentlichung in der Amtlichen Sammlung vorgesehen, zu V 1 der Gründe; 31. August 2005 - 5 AZR 545/04 - AP ArbZG § 6 Nr. 8 = EzA ArbZG § 6 Nr. 6, auch zur Veröffentlichung in der Amtlichen Sammlung vorgesehen, zu II 3 b, c und II 4 der Gründe). Jedenfalls auf Grund der mündlichen Erläuterung bei Vertragsschluss war der Inhalt der Vereinbarung für die Klägerin ausreichend transparent.

bb) Die Ruhensvereinbarung ist am Maßstab des § 307 Abs. 1 Satz 1 in Verb. mit Abs. 2 BGB zu messen. Sie stellt eine von Rechtsvorschriften abweichende Regelung (§ 307 Abs. 3 Satz 1 BGB) dar. Nach § 611 Abs. 1 BGB begründet das Arbeitsverhältnis als Dauerschuldverhältnis regelmäßige beiderseitige Hauptleistungspflichten. Entgegen § 611 Abs. 1 BGB soll demgegenüber das Arbeitsverhältnis der Parteien nicht fortlaufend mit der Verpflichtung zur Dienstleistung und Vergütung verbunden sein, sondern zeitweise ruhen. Die Konsequenz ist freilich, dass mit den Ansprüchen auf Vergütung auch die Ansprüche auf aufrechterhaltene Vergütung (zB §§ 615, 616 BGB, § 2 Abs. 1, § 3 Abs. 1 EntgeltfortzahlungsG) entfallen, weil deren Voraussetzungen nicht zum Zuge kommen können. Das ist bei der Frage der unangemessenen Benachteiligung zu berücksichtigen.

cc) Die Klägerin wird auch materiell nicht unangemessen benachteiligt.

(1) Nach § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB sind Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen unwirksam, wenn sie den Vertragspartner entgegen Treu und Glauben unangemessen benachteiligen. Eine formularmäßige Vertragsbestimmung ist unangemessen, wenn der Verwender durch einseitige Vertragsgestaltung missbräuchlich eigene Interessen auf Kosten seines Vertragspartners durchzusetzen versucht, ohne auch dessen Belange hinreichend zu berücksichtigen und ihm einen angemessenen Ausgleich zu gewähren. Die typischen Interessen der Vertragspartner sind unter besonderer Berücksichtigung grundrechtlich geschützter Rechtspositionen wechselseitig zu bewerten. Die Unangemessenheit richtet sich nach einem generellen typisierenden, vom Einzelfall losgelösten Maßstab unter Berücksichtigung von Gegenstand, Zweck und Eigenart des jeweiligen Geschäfts innerhalb der beteiligten Verkehrskreise (BAG 11. April 2006 - 9 AZR 557/05 - AP BGB § 307 Nr. 17, auch zur Veröffentlichung in der Amtlichen Sammlung vorgesehen, zu A I 2 b bb (2.1) der Gründe mwN). Eine unangemessene Benachteiligung ist im Zweifel anzunehmen, wenn eine Bestimmung mit wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung, von der abgewichen wird, nicht zu vereinbaren ist oder wesentliche Rechte oder Pflichten, die sich aus der Natur des Vertrags ergeben, so einschränkt, dass die Erreichung des Vertragszwecks gefährdet ist (§ 307 Abs. 2 BGB).

(2) Die Ruhensvereinbarung für die Zeiten der Schulferien stellt als solche keine unangemessene Benachteiligung dar. Das Reinigungsobjekt ist geschlossen. Reinigungsarbeiten fallen nicht an. Deshalb besteht keine realistische Beschäftigungsmöglichkeit für die Klägerin. Ein anderweitiger Einsatz kommt schon deshalb kaum in Betracht, weil auch die anderen Schulen geschlossen sind. Die Beklagte erzielt selbst keine Einnahmen. All das stand schon bei Vertragsschluss fest. Das berechtigte Interesse der Beklagten geht dahin, Arbeits- und Entgeltverpflichtungen für diese Zeiten nicht zu begründen. Deshalb wäre die Beklagte grundsätzlich nicht gehindert, Arbeitsverhältnisse nur befristet zu vereinbaren. Andererseits besteht auf beiden Seiten ein Interesse an einem Dauerschuldverhältnis. Zwar erhält die Klägerin zeitweise kein Entgelt, sie muss aber auch nicht arbeiten. Die betreffenden Zeiten stehen für alle Beteiligten lange vorher fest. Sie sind sachlich durch die Besonderheiten des Arbeitseinsatzes bei der Reinigung von Schulen begründet und betreffen nicht vornehmlich Tage, die gesetzlich oder tariflich auch bei einem Ausfall der Arbeit vergütet werden müssen. Es handelt sich um weniger als ein Viertel der jährlichen Arbeitszeit und um ca. ein Siebtel der jährlichen Arbeitszeit, wenn die Parteien den Erholungsurlaub in diese Zeit legen. Die Vergütung nur der geleisteten Arbeit entspricht dem Grundsatz des § 611 Abs. 1 BGB. Die Beklagte wälzt kein unabsehbares oder speziell ihr übertragenes Risiko auf die Klägerin ab. Der Ausschluss von Arbeits- und Vergütungspflicht dient ersichtlich nicht dazu, die Aufrechterhaltung des Vergütungsanspruchs ohne Arbeitsleistung zu vermeiden. Vielmehr geht es, ebenso wie bei der zulässigen Vereinbarung einer "Ferienüberhangsregelung" (vgl. hierzu nur BAG 13. Dezember 2001 - 6 AZR 127/00 -ZTR 2002, 323; 19. Februar 2004 - 6 AZR 211/03 - ZTR 2004, 417), um eine der Arbeitsleistung entsprechende Vergütungszahlung. Deshalb besteht weder eine Unvereinbarkeit mit wesentlichen Grundgedanken des § 611 BGB, noch gefährdet die Einschränkung der Arbeits- und Vergütungspflicht den Vertragszweck. Vielmehr handelt es sich um eine besondere Form der Teilzeitarbeit mit unregelmäßig auf das Kalenderjahr verteilter Arbeitszeit. Die Klägerin erwirbt bei einem dauernden Arbeitsverhältnis nach § 14 Nr. 1.5 RTV einen höheren Urlaubsanspruch, wenn auch regelmäßig kein höheres Urlaubsentgelt, § 14 Nr. 2.1 RTV.

(3) Entgegen der Ansicht des Landesarbeitsgerichts wird die Klägerin durch Nr. 7.2 des Arbeitsvertrags auch nicht in Verbindung mit der Regelung zur Urlaubsfestlegung unangemessen benachteiligt.

Nach Nr. 7.2 Satz 1 des Arbeitsvertrags soll der Arbeitgeber den Urlaub für die Schulferienzeiten zuweisen können. Das Landesarbeitsgericht hat die Regelung dahin ausgelegt, der Beklagten werde damit das Recht zur Festlegung des Urlaubs ohne Bindung an die Kriterien des § 14 Nr. 3.1 Satz 2 RTV (Berücksichtigung der Wünsche des Beschäftigten, Bedürfnisse des Betriebs) eingeräumt. Dieses Verständnis liegt nicht besonders nahe. Zwar soll der Arbeitgeber nach dem Arbeitsvertrag berechtigt sein, Urlaub ausschließlich in den Schulferienzeiten zu gewähren. Nach dem Verständnis verständiger Vertragsparteien verbleibt es in diesem Rahmen aber durchaus bei der Anwendung von § 14 Nr. 3.1 Satz 2 RTV, wonach der Arbeitgeber den Zeitpunkt des Urlaubsantritts unter Berücksichtigung der Wünsche des Beschäftigten nach den Bedürfnissen des Betriebs bestimmt. Welches Auslegungsergebnis zutreffend ist und ob dieses den Anforderungen des § 14 Nr. 3.1 Satz 2 RTV insgesamt gerecht wird oder eine tarifwidrige Einschränkung der möglichen Wünsche des Beschäftigten enthält, kann dahingestellt bleiben. Die Ruhensvereinbarung wäre gleichwohl wirksam. Es ist zwar anerkannt, dass summierende Effekte innerhalb desselben Regelungskomplexes zu berücksichtigen sind und deshalb eine an sich wirksame AGBKlausel unangemessen werden kann (vgl. BGH 3. April 1998 - V ZR 6/97 - NJW 1998, 2600, 2602; BGH 6. April 2005 - XII ZR 308/02 - NJW 2005, 2006; BGH 5. April 2006 - VIII ZR 163/05 - NJW 2006, 2116, 2117; BAG 4. März 2004 - 8 AZR 196/03 - BAGE 110, 8, 22; 11. April 2006 - 9 AZR 557/05 - AP BGB § 307 Nr. 17, auch zur Veröffentlichung in der Amtlichen Sammlung vorgesehen), doch besteht bei unterstellter Unwirksamkeit der die Urlaubserteilung regelnden Klausel keine die Klägerin unzumutbar belastende Situation. Vielmehr entspricht ihre Lage der durch das Bundesurlaubsgesetz und den RTV in vielen Arbeitsverhältnissen des Reinigungsgewerbes geregelten Rahmenbedingungen. Der Arbeitgeber hat nach dem Bundesurlaubsgesetz das Recht, den Urlaub einseitig festzulegen. Stimmt diese Festlegung nicht mit den Urlaubswünschen des Arbeitnehmers überein, kann dieser ein Annahmeverweigerungsrecht ausüben (vgl. ErfK/Dörner 7. Aufl. § 7 BUrlG Rn. 16 ff. mwN). Will die Klägerin ihren Erholungsurlaub an anderen als den von der Beklagten zugewiesenen Arbeitstagen innerhalb oder außerhalb der Schulferien nehmen, hat sie, wie andere Arbeitnehmer auch, ihren abweichenden Urlaubswunsch zu äußern. Dies ist ihr zumutbar und deshalb keine unangemessene Benachteiligung iSv. § 307 BGB. Die in jedem Fall notwendige Abwägungsentscheidung hat die auf die Feiertagsvergütung eintretenden Effekte zu berücksichtigen. Die Klägerin wird aus wirtschaftlichen Gründen wenig Interesse an einer Urlaubserteilung außerhalb der Schulferien haben, weil sich dadurch die Zeiten ohne Vergütung verlängern. Will die Klägerin, wie sie in ihrer Revisionsbeantwortung angedeutet hat, im Interesse eines durchgängigen sozialversicherungsrechtlichen Beschäftigungsverhältnisses (vgl. § 7 Abs. 3 Satz 1 SGB IV) zumindest einen Teil ihres Erholungsurlaubs in die Sommerferien legen, wird sie in der Jahressumme weniger Entgeltfortzahlung an Feiertagen erhalten, weil die im Lande Nordrhein-Westfalen bestimmten gesetzlichen Feiertage in den anderen Schulferien des Jahres liegen. Diese widerstreitenden Interessen sind unabhängig davon zu koordinieren, ob die vertragliche Urlaubsregelung der Beklagten ein einseitiges Bestimmungsrecht zuweist oder nicht.

d) Die Ruhensvereinbarung verstößt nicht gegen höherrangiges Recht.

aa) Ein Verstoß gegen die gem. § 12 EntgeltfortzahlungsG zwingende Vorschrift des § 2 Abs. 1 EntgeltfortzahlungsG liegt nicht vor. Die Parteien haben nicht den Anspruch auf Feiertagsvergütung abbedungen, sondern ein generelles Ruhen des Arbeitsverhältnisses in den Zeiten der Schulferien vorgesehen. Das ist von den Feiertagen unabhängig. Es bedeutet noch keine Regelung der Feiertagsvergütung, wenn in den Ferienzeiten überdurchschnittlich viele Feiertage liegen. Sache der Klägerin ist es, den Urlaub entsprechend den Vorschriften des RTV so geltend zu machen, dass auch Feiertagsvergütung nach § 2 Abs. 1 EntgeltfortzahlungsG erhalten bleibt.

bb) Die Vereinbarung verstößt nicht gegen § 615 BGB. Diese Norm ist abdingbar (BAG 5. September 2002 - 8 AZR 702/01 - AP BGB § 280 n.F. Nr. 1 = EzA BGB § 615 Nr. 109, zu II 3 der Gründe mwN). Einschränkungen von diesem Grundsatz werden vertreten, wenn der Arbeitgeber sein Arbeitsentgeltrisiko generell auf den Arbeitnehmer verlagern will, ihn etwa nach unwirksamer Kündigung keine Vergütungspflicht treffen soll (vgl. nur ErfK/Preis 7. Aufl. § 615 BGB Rn. 8 mwN). Um einen solchen Fall geht es hier nicht. Die Vereinbarung der Parteien regelt nicht die Folgen des Annahmeverzugs, sondern beschränkt Arbeitspflicht und Vergütungspflicht von Vorneherein auf festbestimmte Zeiträume. Es handelt sich um eine von § 611 Abs. 1 BGB abweichende Regelung, die nur indirekt auch § 615 BGB betrifft; der Arbeitgeber kann nicht in Verzug geraten, soweit keine Dienste geschuldet werden. Insofern lag der Sachverhalt in den vom Landesarbeitsgericht zitierten Entscheidungen des Bundesarbeitsgerichts (13. August 1980 - 5 AZR 296/78 - AP BUrlG § 1 Unbezahlter Urlaub Nr. 1, zu II 2 c der Gründe; 6. April 1982 - 3 AZR 1079/79 - BAGE 38, 255, 257 f.) jeweils anders. Hier wurden die bestehenden Ansprüche durch die Vereinbarung eines unbezahlten Urlaubs, ohne den der Arbeitgeber in Annahmeverzug geraten wäre, nachträglich aufgehoben.

cc) Die Ruhensvereinbarung bewirkt keine Diskriminierung wegen der Teilzeitarbeit iSv. § 4 Abs. 1 Satz 1 TzBfG. Der etwaige Wegfall von Feiertagsvergütung beruht nicht auf der Dauer der Arbeitszeit, sondern auf der Lage der Arbeit (vgl. nur BAG 24. September 2003 - 10 AZR 675/02 - BAGE 108, 17, 21). Er kann zudem durch eine interessengerechte Festlegung des Urlaubs in den Schulferien in angemessenem Umfang vermieden werden.

3. Es kann dahingestellt bleiben, ob für den Zeitraum, in dem das Arbeitsverhältnis vereinbarungsgemäß ruht, nachträglich teilweise Erholungsurlaub gewährt oder jedenfalls einvernehmlich festgelegt werden kann (vgl. BAG 19. April 1994 - 9 AZR 713/92 - BAGE 76, 244, 246 f.). Die Parteien haben entsprechende Erklärungen abgegeben, die Beklagte hat Urlaubsvergütung für Zeiträume gezahlt, in denen ursprünglich ein Ruhen vereinbart war. Dagegen hat sich die Klägerin nicht gewandt, sie hat insbesondere keinen anderweitigen Erholungsurlaub verlangt. Unabhängig davon, ob der Ruhenszeitraum wirksam verkürzt worden ist, bleibt es bei dem Ruhen des Arbeitsverhältnisses am 9. und 12. April 2004. Deshalb bedarf es auch keiner Entscheidung darüber, ob eine entsprechend dem formularmäßigen Angebot der Beklagten etwa zustande gekommene vertragliche Regelung über den Erholungsurlaub gemäß § 307 BGB unwirksam ist.

4. Da das Arbeitsverhältnis der Parteien am 9. und 12. April 2004 geruht hat, hätte die Klägerin an diesen Tagen auch dann nicht gearbeitet und keine Vergütung erzielt, wenn es sich nicht um Feiertage gehandelt hätte.

II. Eine andere Grundlage für den geltend gemachten Anspruch auf Feiertagsvergütung besteht nicht.

III. Die Klägerin hat gem. § 91 ZPO die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.