Gründe

I. Die Klägerin ist ein Dresdner Verlagshaus, bei dem eine Reihe sächsischer Ministerial- und Amtsblätter erscheinen. Sie verlegt auch das von der Sächsischen Staatskanzlei herausgegebene Sächsische Ausschreibungsblatt, in dem alle öffentlichen Ausschreibungen im Freistaat Sachsen bekannt gemacht werden. Dem liegt ein Vertrag zwischen der Klägerin und dem Freistaat zugrunde, in dem sich die Klägerin verpflichtet hat, sämtliche Ausschreibungen in ihrem Ausschreibungsblatt und in einer entsprechenden Online-Variante im Internet zu veröffentlichen. Alle staatlichen Vergabestellen sind aufgrund einer Gemeinsamen Verwaltungsvorschrift verpflichtet, ihre Ausschreibungstexte der Klägerin zur Veröffentlichung zu übermitteln und dafür Sorge zu tragen, dass eine vorherige Bekanntmachung an anderer Stelle unterbleibt.

Der beklagte Verlag veröffentlicht ebenfalls Ausschreibungstexte. Er gibt - sowohl gedruckt als auch online - den "s. report" heraus, der für das gesamte Bundesgebiet eine systematische Sammlung aller verfügbaren öffentlichen Ausschreibungen aus allen Branchen umfasst. Den Veröffentlichungen der Klägerin entnimmt der Beklagte regelmäßig Ausschreibungstexte, verändert sie in der äußeren Form (Satz) und fügt sie in seine eigenen Publikationen ein. Beide Parteien vertreiben ihre Publikationen gegen Entgelt.

Die Klägerin hat den Beklagten auf Unterlassung in Anspruch genommen. Sie hat sich darauf gestützt, dass es sich bei ihrer Sammlung von Ausschreibungstexten (in deren gedruckter und online veröffentlichter Form) um eine Datenbank handele, die Schutz nach § 87b UrhG genieße.

Der Beklagte hat eine Rechtsverletzung in Abrede gestellt und sich im Übrigen darauf berufen, dass in der Weigerung der Klägerin, ihm die Übernahme der Ausschreibungsunterlagen zu gestatten, ein Missbrauch einer marktbeherrschenden Stellung liege. Die ausschreibenden Stellen in Sachsen stellten die Ausschreibungsunterlagen nicht nur zuerst, sondern ausschließlich der Klägerin zur Verfügung, so dass er auf das Ausschreibungsblatt der Klägerin zurückgreifen müsse.

Das Landgericht hat der Klage stattgegeben. Der Berufung des Beklagten ist der Erfolg versagt geblieben (vgl. OLG Dresden ZUM 2001, 595 [Urteil des Berufungsgerichts im Verfügungsverfahren]).

Mit der (vom Senat zugelassenen) Revision verfolgt der Beklagte seinen Klageabweisungsantrag weiter. Die Klägerin beantragt, die Revision zurückzuweisen.

II. Vor der Entscheidung über die Revision ist das Verfahren auszusetzen, damit dem Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften gemäß Art. 234 Abs. 1 und 3 EG die im Beschlusstenor gestellten Fragen zur Vorabentscheidung vorgelegt werden können. Die rechtliche Beurteilung des Streitfalls hängt davon ab, ob die Datenbank der Klägerin dem Schutz unterliegt, den die Richtlinie 96/9/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 11. März 1996 über den rechtlichen Schutz von Datenbanken (ABl. L 77, S. 20) gewährleistet, oder ob eine entsprechende Anwendung der für amtliche Werke geltenden Ausnahmeregelung des § 5 UrhG einen solchen Schutz ausschließt.

1. Das Berufungsgericht hat angenommen, dass es sich bei der Sammlung von Ausschreibungsunterlagen, die die Klägerin zusammenstellt, sowohl in deren gedruckter als auch online vertriebener Form, um eine Datenbank i.S. des § 87a UrhG handelt. Diese Beurteilung lässt keinen Rechtsfehler erkennen.

2. Nach autonomem deutschem Recht ist die Ausnahmebestimmung des § 5 UrhG auf Datenbanken i.S. des § 87a UrhG entsprechend anzuwenden.

a) Im deutschen Recht sind amtliche Werke vom Urheberrechtsschutz ausgenommen (§ 5 UrhG). Amtliche Werke sind nach § 5 Abs. 1 UrhG Gesetze, Verordnungen, amtliche Erlasse und Bekanntmachungen sowie Entscheidungen und amtlich verfasste Leitsätze sowie nach § 5 Abs. 2 UrhG andere amtliche Werke, die im amtlichen Interesse zur allgemeinen Kenntnisnahme veröffentlicht worden sind. Während diese Bestimmung auch für Datenbankwerke i.S. von Art. 3 Abs. 1 der Richtlinie über den rechtlichen Schutz von Datenbanken (vgl. § 4 Abs. 2 UrhG) gilt, fehlt im Gesetz eine entsprechende Regelung für Datenbanken i.S. von Art. 7 Abs. 1 der Richtlinie (vgl. § 87a Abs. 1 UrhG). Der Senat legt das autonome deutsche Recht in der Weise aus, dass die ihrem Wortlaut nach nur für Schöpfungen mit Werkqualität geltende Bestimmung des § 5 UrhG, nach der amtliche Werke keinen urheberrechtlichen Schutz genießen, auf Datenbanken, denen der Sui-generis-Schutz der §§ 87a ff. UrhG zukommt, entsprechend anzuwenden ist.

b) Der Datenbank der Klägerin kommt ungeachtet der Tatsache, dass sie von einem privaten Unternehmen erstellt und vermarktet wird, und unabhängig davon, ob dies auch für die eingespeicherten Inhalte gilt, ein amtlicher Charakter zu.

Der Freistaat Sachsen unterliegt hinsichtlich der Ausschreibung öffentlicher Aufträge dem vergaberechtlichen Transparenzgebot (vgl. die Bestimmungen über die Bekanntmachung öffentlicher Ausschreibungen in der Verdingungsordnung für Leistungen - § 17 VOL/A Abschn. 1, §§ 17, 17a VOL/A Abschn. 2 -, in der Vergabe- und Vertragsordnung für Bauleistungen - § 17 VOB/A Abschn. 1, §§ 17, 17a VOB/A Abschn. 2 - sowie in der Verdingungsordnung für freiberufliche Leistungen - § 9 VOF -). Der Verpflichtung zur Bekanntmachung der Ausschreibungen kommen die ausschreibenden Stellen in der Weise nach, dass sie die Ausschreibungsunterlagen entsprechend der Gemeinsamen Verwaltungsvorschrift zum Sächsischen Ausschreibungsdienst (VwV Ausschreibungsdienst) vom 27. Oktober 2005 (SächsABl. S. 1183) in dem von der Sächsischen Staatskanzlei betriebenen Sächsischen Ausschreibungsdienst veröffentlichen. Der Ausschreibungsdienst umfasst das Sächsische Ausschreibungsblatt in Papier- und in elektronischer Form. Herstellung und Vertrieb des Ausschreibungsblattes sind der Klägerin übertragen, der die ausschreibenden Stellen die Ausschreibungsunterlagen unmittelbar übermitteln.

Dem Sächsischen Ausschreibungsblatt kommt unter diesen Umständen ein amtlicher Charakter zu. Die Klägerin erfüllt aufgrund einer vertraglichen Vereinbarung mit dem Freistaat Sachsen eine Aufgabe, die andernfalls der Freistaat unmittelbar erfüllen müsste. Die Datenbank hat daher als solche, d.h. als Zusammenstellung der verschiedenen Ausschreibungsunterlagen, einen amtlichen Charakter und unterscheidet sich insofern von einer Datenbank, in der an anderer Stelle veröffentlichte amtliche Dokumente zusammengestellt sind, etwa einer Gesetzessammlung (vgl. Rechtbank Den Haag MMR 1998, 299 mit Anm. Gaster).

c) Nach autonomem deutschem Recht wäre nach Auffassung des Senats die Ausnahmebestimmung des § 5 UrhG auf Datenbanken, die den Sui-generis-Schutz nach §§ 87a ff. UrhG genießen, entsprechend anzuwenden.

Nach deutschem Recht gilt für Datenbankwerke - also für Datenbanken, die aufgrund der Auswahl oder Anordnung des Stoffes eine eigene geistige Schöpfung ihres Urhebers darstellen - die Ausnahmebestimmung des § 5 UrhG, nach der amtliche Werke keinen Urheberrechtsschutz genießen. Diese Ausnahme erscheint im Hinblick auf die Bestimmung des Art. 6 Abs. 2 lit. d der Richtlinie über den rechtlichen Schutz von Datenbanken gerechtfertigt. Zwar betrifft Art. 6 Abs. 2 der Richtlinie grundsätzlich Schrankenregelungen, wie sie das deutsche Recht in den §§ 44a ff. UrhG vorsieht, er soll aber gerade auch Einengungen des Schutzgegenstandes erfassen, wie sie die Urheberrechte der Mitgliedstaaten kennen (vgl. Gaster, Der Rechtsschutz von Datenbanken, 1999, Rdn. 408 und 611).

Den Rechtsordnungen der Mitgliedstaaten ist es nicht fremd, dass amtliche Werke vom Urheberrechtsschutz ausgenommen sind. Die Revidierte Berner Übereinkunft enthält in Art. 2 Abs. 4 einen entsprechenden Vorbehalt. Soweit ersichtlich, werden amtliche Werke daher auch nach dem Urheberrecht vieler Mitgliedstaaten als gemeinfrei angesehen (vgl. Gaster, CR 2002, 602; v. Albrecht, Amtliche Werke und Schranken des Urheberrechts zu amtlichen Zwecken in fünfzehn europäischen Ländern, 1992, S. 210 ff. mit Verweisen auf die einzelnen Länderberichte).

Im Hinblick auf die Gemeinfreiheit von amtlichen Datenbankwerken erscheint das Fehlen einer entsprechenden Bestimmung für Datenbanken, die den Sui-generis-Schutz der §§ 87a ff. UrhG genießen, als eine planwidrige Regelungslücke, die durch eine entsprechende Anwendung des § 5 UrhG geschlossen werden sollte. Zwar steht der Ausnahmecharakter des § 5 UrhG in der Regel einer analogen Anwendung dieser Bestimmung entgegen (vgl. BGH, Urt. v. 30.6.1983 - I ZR 129/81, GRUR 1984, 117, 119 - VOB/C). Ein generelles Analogieverbot besteht indessen - entgegen einer im Schrifttum verbreiteten Auffassung (vgl. nur Marquardt in Wandtke/Bullinger, Urheberrecht, 2. Aufl., § 5 UrhG Rdn. 3; Ahlberg in Möhring/Nicolini, Urheberrechtsgesetz, 2. Aufl., § 5 Rdn. 4) - nicht (vgl. Dreier in Dreier/Schulze, UrhG, 2. Aufl., § 5 Rdn. 3; v. Ungern-Sternberg, GRUR 1977, 766, 770; zurückhaltend Schricker/Katzenberger, Urheberrecht, 3. Aufl., § 5 UrhG Rdn. 18). Auch wenn sich der - dem Datenbankhersteller Investitionsschutz bietende - Sui-generis-Schutz vom Schutz des Datenbankwerkes, das dem urheberrechtlichen Schöpferprinzip verpflichtet ist, grundsätzlich unterscheidet, ist doch kein vernünftiger Grund für eine unterschiedliche Behandlung der beiden Schutzgegenstände ersichtlich, wenn es um Datenbanken geht, deren Erstellung einem amtlichen Zweck dient.

d) Die Sammlung von Ausschreibungsunterlagen, die die Klägerin veröffentlicht, wäre danach in ihrer gedruckten und online veröffentlichten Form als amtliche Verlautbarung i.S. des § 5 Abs. 2 UrhG vom Datenbankschutz ausgenommen. Nach dieser Bestimmung sind "andere amtliche Werke" vom Urheberrechtsschutz ausgenommen, wenn sie "im amtlichen Interesse zur allgemeinen Kenntnisnahme veröffentlicht worden sind". Voraussetzung ist ein spezifisches Verbreitungsinteresse, das nach Art und Bedeutung der Information gerade darauf gerichtet ist, dass der Nachdruck oder die sonstige Verwertung des die Information vermittelnden Werkes für jedermann freigegeben wird (BGH GRUR 1984, 117, 119 - VOB/C; BGH, Urt. v. 2.7.1987 - I ZR 232/85, GRUR 1988, 33, 35 = WRP 1988, 233 - Topographische Landeskarten). Ausschreibungsunterlagen sollen möglichst ungehindert zeitnah, vollständig und richtig den an der Vergabe des Auftrags interessierten Unternehmen zur Kenntnis gebracht werden. Es besteht daher ein öffentliches Interesse daran, dass diese Unterlagen nicht nur hinsichtlich der einzelnen, sonst nicht ohne weiteres zugänglichen Ausschreibungsunterlagen, sondern gerade auch in deren vollständiger Zusammenstellung in einer (gedruckten und online zugänglichen) Datenbank von Dritten ungehindert genutzt werden können. Würde der Datenbankschutz dazu führen, dass die in der Datenbank zusammengestellten Ausschreibungsunterlagen lediglich den Abonnenten des entsprechenden Informationsdienstes eines Bundeslandes zugänglich wären, bestünde die Gefahr, dass Unternehmen aus anderen Teilen des Bundesgebietes oder aus anderen Mitgliedstaaten der Europäischen Union auf die Ausschreibung nicht aufmerksam würden. Damit wäre der Wettbewerb, der durch die Ausschreibung eröffnet werden soll, möglicherweise eingeschränkt.

Dem amtlichen Charakter der in Frage stehenden Datenbank als solcher steht nicht entgegen, dass es sich bei der Klägerin um ein privates Unternehmen handelt, das die verschiedenen Ausschreibungsunterlagen sammelt, ordnet und veröffentlicht. Denn der Umstand, dass der Freistaat Sachsen die Ausschreibungen nicht selbst sammelt und veröffentlicht, sondern sich für diese Aufgabe eines privaten Unternehmens bedient, vermag an der amtlichen Natur der Datenbank nichts zu ändern.

3. Dieser Auslegung des autonomen deutschen Rechts könnte die Richtlinie 96/9/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 11. März 1996 über den rechtlichen Schutz von Datenbanken entgegenstehen. Sie enthält zwar für Datenbankwerke i.S. von Art. 3 Abs. 1 - also für Datenbanken, die als urheberrechtliche Werke geschützt sind - in Art. 6 Abs. 2 lit. d eine Bestimmung, nach der die Mitgliedstaaten Beschränkungen der Rechte vorsehen können, die ihr innerstaatliches Recht traditionell als Ausnahmen vom Urheberrechtsschutz regelt. Für Datenbanken, die nach Art. 7 Abs. 1 der Richtlinie geschützt sind, enthält Art. 9 der Richtlinie, der die Ausnahmen vom Sui-generis-Schutz regelt, keine entsprechende Bestimmung. Andererseits lässt die Richtlinie nach ihrem Art. 13 Rechtsvorschriften unberührt, die den Zugang zu öffentlichen Dokumenten betreffen (dazu Gaster, Der Rechtsschutz von Datenbanken, 1999, Rdn. 739 ff.).

Die Frage, ob eine Regelung in einem Mitgliedstaat, nach der eine Datenbank, die einem amtlichen Werk entspricht, keinen Sui-generis-Schutz genießt, mit der Richtlinie über den rechtlichen Schutz von Datenbanken vereinbar ist, ist vom Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften zu beantworten. Die Frage ist im Schrifttum umstritten. Während etwa Gaster (aaO Rdn. 611 ff. und CR 2002, 602, 603) die Ansicht vertritt, dass die Mitgliedstaaten die herkömmliche Gemeinfreiheit amtlicher Werke auch auf amtliche Datenbanken erstrecken können (ebenso Dreier in Dreier/Schulze aaO § 87c Rdn. 1; Hertin in Fromm/Nordemann, Urheberrecht, 9. Aufl., § 87a UrhG Rdn. 2; Ahlberg in Möhring/Nicolini, Urheberrechtsgesetz, 2. Aufl., § 5 Rdn. 22; Decker in Möhring/Nicolini aaO Vor §§ 87a ff. Rdn. 9), lehnen andere dies ab (Schricker/Vogel aaO § 87b UrhG Rdn. 38; Thum in Wandtke/Bullinger aaO § 87a UrhG Rdn. 82 und § 87c UrhG Rdn. 33; Leistner, Der Rechtsschutz von Datenbanken im deutschen und europäischen Recht, S. 317 f.; vgl. für das österreichische Recht OGH ÖBl 2003, 46, 49 mit zust. Anm. Dittrich).

4. Auf die Frage, wie die Richtlinie auszulegen ist, kommt es für die Entscheidung des Streitfalls an. Ist die Vorlagefrage zu bejahen - steht die Richtlinie über den rechtlichen Schutz von Datenbanken also der entsprechenden Anwendung von § 5 Abs. 2 UrhG auf Datenbanken entgegen -, wäre die Revision zurückzuweisen. Denn der Beklagte hat in der Vergangenheit entweder wesentliche Teile der Datenbank der Klägerin vervielfältigt und verbreitet (§ 87b Abs. 1 Satz 1 UrhG), oder er hat - dies lässt sich den tatrichterlichen Feststellungen nicht entnehmen - zwar jeweils nur unwesentliche Teile in seine eigene Datenbank übernommen, dies aber wiederholt und systematisch getan (§ 87b Abs. 1 Satz 2 UrhG). Ob das beanstandete Verhalten des Beklagten einer normalen Verwertung der Datenbank zuwiderläuft, kann offenbleiben. Stünde der Klägerin ein Ausschließlichkeitsrecht zu, das nicht durch § 5 UrhG begrenzt ist, wäre davon auszugehen, dass die berechtigten Interessen der Klägerin durch die Übernahme unzumutbar beeinträchtigt würden. In diesem Fall läge darin, dass die Klägerin ihr Ausschließlichkeitsrecht gegenüber dem Beklagten ausübt, auch kein Missbrauch einer marktbeherrschenden Stellung (§§ 19, 20 GWB; vgl. BGHZ 160, 67 - Standard-Spundfass).