Gründe

I. Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer Kündigung und vorab über die Zulässigkeit des Rechtswegs.

Die Klägerin war als Hebamme im Krankenhaus der Beklagten tätig. Dort arbeiteten insgesamt ca. 15 freiberuflich tätige Hebammen, die eine Gemeinschaft bildeten. Die Gemeinschaft organisierte die Hebammendienste nach einem selbst erstellten Schichtplan und sorgte dafür, dass die geforderte ständige Anwesenheit von zwei Hebammen gesichert war. Die Hebammen rechneten die erbrachten Leistungen unmittelbar mit der Patientin bzw. deren Krankenkasse ab.

Der Tätigkeit der Klägerin lag ein "Beleghebammenvertrag" vom 24. März 1983 mit dem Rechtsvorgänger der Beklagten zugrunde:

"§ 1 Vertragsgegenstand

(1) Frau A. wird zur Geburtshilfe im Kreiskrankenhaus D zugelassen.

(2) Die Hebamme übt ihre Tätigkeit freiberuflich aus, sie steht zum Krankenhausträger in keinem Anstellungsverhältnis.

(3) Sie hat gegenüber dem Krankenhausträger keinen Anspruch auf ein Entgelt in bar oder in Sachbezügen.

§ 2 Rechte und Pflichten der Hebamme

(1) Die Hebamme ist u. a. an die Bestimmungen des Hebammengesetzes vom 21.12.38 und an die nach § 17 des Hebammengesetzes erlassene Hebammenberufsordnung vom 20.08.70 sowie sonst. gesetzl. und fachl. Bestimmungen gebunden.

(2) In Fragen der Organisation und der Hygiene im Krankenhaus ist die Hebamme an die Weisung des Chefarztes der gynäkologisch/geburtshilflichen Abteilung, des Ärztlichen Leiters und des Krankenhausträgers gebunden.

(3) Neben den gesetzlichen Verpflichtungen gehören die Beobachtung aller Vorgänge bei Schwangeren, Gebärenden, Wöchnerinnen und neugeborenen Kindern sowie die im Zusammenhang damit erforderlichen Verrichtungen zum Aufgabenbereich der Hebamme.

(4) Die Hebamme ist verpflichtet, im Bedarfsfall den zuständigen Arzt beizuziehen; er entscheidet über die ärztliche Mitwirkung bei der Geburt. Mit der Übernahme der Behandlung durch den Arzt wird die Hebamme dessen Gehilfin.

(5) Die Hebamme hat alles zu vermeiden, was geeignet sein könnte, das Ansehen des Krankenhauses zu beeinträchtigen. Sie verpflichtet sich, mit allen im Krankenhaus Tätigen vertrauensvoll zusammenzuarbeiten. Die Hebamme hat gegenüber anderen Hebammen, insbesondere solchen, die ebenfalls im Krankenhaus tätig sind, stets die ihren Berufskolleginnen schuldige Rücksicht zu üben und sie im Bedarfsfall beruflich zu unterstützen.

§ 3 Urlaub und Krankheit

(1) Die Stellvertretung der Hebamme bei Abwesenheit infolge Urlaub, Krankheit oder sonstiger Verhinderung regelt die Hebammensprecherin im Einvernehmen mit dem Chefarzt der gynäkologisch/geburtshilflichen Abteilung nach Maßgabe der Dienstanweisung.

(2) Beginn und Dauer des Urlaubs sind dem Chefarzt zwei Wochen vorher anzuzeigen.

§ 4 Versicherungsschutz

Die Hebamme hat für ihre Tätigkeit im Krankenhaus eine ausreichende Haftpflichtversicherung abzuschließen und dem Krankenhausträger den Abschluss der Versicherung jeweils am 01.04. jeden Jahres nachzuweisen.

§ 5 Vertragsdauer

(1) Das Vertragsverhältnis beginnt mit dem 1.4.83. Der Vertrag wird auf unbestimmte Zeit abgeschlossen.

(2) Der Vertrag kann ohne Angabe von Gründen innerhalb einer Frist von sechs Wochen zum Schluss eines Kalendervierteljahres von beiden Parteien schriftlich gekündigt werden.

(3) Das Recht zur außerordentlichen (fristlosen) Kündigung des Vertrages steht jedem Vertragsteil bei Vorliegen eines wichtigen Grundes zu (§ 626 BGB).

§ 6 Schlussbestimmungen

(1) Die Dienstanweisung des Kreiskrankenhauses D für die freiberuflichen Hebammen in der jeweils gültigen Fassung ist Bestandteil dieses Vertrages.

(2) Änderungen oder Ergänzungen dieses Vertrages bedürfen der Schriftform.

(3) Als Gerichtsstand und Erfüllungsort für alle sich aus dem Vertrag ergebenden Streitigkeiten wird D vereinbart."

Seit 1993 war die Klägerin ausschließlich in der Frauenklinik tätig. Sie arbeitete monatlich im Durchschnitt sechs Schichten von jeweils 12 Stunden und war daneben zur Rufbereitschaft eingeteilt. Ihr durchschnittliches Monatseinkommen betrug 5.500,00 Euro.

Mit Schreiben vom 26. September 2005 kündigte die Beklagte den Beleghebammenvertrag zum 31. Dezember 2005 mit dem Ziel einer Anpassung aller Hebammenverträge. Am 7. November 2005 teilte sie der Klägerin mit, sie werde die Zusammenarbeit mit ihr nicht über den 31. Dezember 2005 hinaus fortsetzen.

Mit der am 9. Januar 2006 beim Arbeitsgericht eingegangenen Klage macht die Klägerin den Fortbestand des Vertragsverhältnisses geltend. Sie erbringe gegenüber der Beklagten Leistungen mit der Gegenleistung eines Liquidationsrechts und sei wegen ihrer wirtschaftlichen Unselbständigkeit und sozialen Schutzbedürftigkeit arbeitnehmerähnliche Person. Die Kündigung verstoße gegen die guten Sitten (§ 138 BGB) und gegen Treu und Glauben (§ 242 BGB).

Das Arbeitsgericht hat den Rechtsweg zu den Gerichten für Arbeitssachen verneint und den Rechtsstreit an das Landgericht München I verwiesen. Das Landesarbeitsgericht hat die sofortige Beschwerde der Klägerin mit der Maßgabe zurückgewiesen, dass der Rechtsstreit an das Landgericht München II verwiesen wird. Mit der zugelassenen Rechtsbeschwerde hält die Klägerin am eingeschlagenen Rechtsweg fest.

II. Die Rechtsbeschwerde ist nicht begründet. Der Rechtsweg zu den Gerichten für Arbeitssachen ist nicht gem. § 2 Abs. 1 Nr. 3b iVm. § 5 Abs. 1 Satz 1 und 2 ArbGG eröffnet.

1. Die Klägerin wurde nicht als Arbeitnehmerin tätig. Davon gehen auch die Parteien im Anschluss an das Senatsurteil vom 26. Juni 1991 (- 5 AZR 453/90 - RzK I 4a 45) übereinstimmend aus.

2. Die Klägerin war nicht als arbeitnehmerähnliche Person iSv. § 5 Abs. 1 Satz 2 ArbGG anzusehen.

a) Arbeitnehmerähnliche Personen sind Selbständige. An die Stelle der das Arbeitsverhältnis prägenden persönlichen Abhängigkeit durch Weisungsgebundenheit tritt die wirtschaftliche Abhängigkeit. Wirtschaftliche Abhängigkeit ist regelmäßig gegeben, wenn der Beschäftigte auf die Verwertung seiner Arbeitskraft und die Einkünfte aus der Tätigkeit für den Vertragspartner zur Sicherung seiner Existenzgrundlage angewiesen ist (BAG 17. Januar 2006 - 9 AZR 61/05 - EzA BUrlG § 2 Nr. 6, zu I 3 b der Gründe; 15. November 2005 - 9 AZR 626/04 - AP BGB § 611 Arbeitnehmerähnlichkeit Nr. 12 = EzA BurlG § 2 Nr. 5, zu I 1 a bb der Gründe; 11. Juni 2003 - 5 AZB 43/02 - BAGE 106, 273, 277 f.; 26. September 2002 - 5 AZB 19/01 - BAGE 103, 20, 30; 19. Dezember 2000 - 5 AZB 16/00 - AP ArbGG 1979 § 2 Zuständigkeitsprüfung Nr. 9 = EzA ArbGG 1979 § 2 Nr. 52, zu II 3 b aa der Gründe; 30. August 2000 - 5 AZB 12/00 - AP ArbGG 1979 § 2 Nr. 75 = EzA ArbGG 1979 § 2 Nr. 51, zu II 2 b der Gründe).

Nach dem Sinn und Zweck des § 5 Abs. 1 Satz 2 ArbGG und der sonstigen gesetzlichen Bestimmungen, die auf den Begriff der arbeitnehmerähnlichen Person abstellen, liegt eine wirtschaftliche Abhängigkeit nicht schon dann vor, wenn eine Person für ihre Existenzsicherung auf den Abschluss des Vertrags angewiesen ist. Vielmehr folgt die dem Gesetz zugrunde liegende Schutzbedürftigkeit der arbeitnehmerähnlichen Person aus der Höhe der ihr vertraglich eingeräumten Vergütung. Das setzt Leistungen für den Vertragspartner voraus. Dabei kann die Vergütung auch in einer Beteiligung an Umsätzen oder Gewinnen bestehen (vgl. BAG 8. September 1997 - 5 AZB 3/97 - BAGE 86, 267, 269 f.; 16. Juli 1997 - 5 AZB 29/96 - BAGE 86, 178, 183 f.). Nicht erfasst wird aber die bloße Gewährung einer Verdienstmöglichkeit nach einer für den selbständig Tätigen geltenden Gebühren- oder Vergütungsordnung. Hier bestimmt sich dessen wirtschaftliche Existenz nicht nach einer vertraglichen Gegenleistung, sondern nach Art und Umfang der selbständig ausgeübten Tätigkeit (vgl. BAG 15. April 1993 - 2 AZB 32/92 - AP ArbGG 1979 § 5 Nr. 12 = EzA ArbGG 1979 § 5 Nr. 8, zu III 2 b cc der Gründe).

b) Danach war die Klägerin nicht wegen ihrer wirtschaftlichen Abhängigkeit von der Beklagten vergleichbar einem Arbeitnehmer sozial schutzbedürftig. Es kann dahingestellt bleiben, inwieweit sie in einem weiteren Sinne Leistungen für die Beklagte erbracht hat und ihr hierfür ein Liquidationsrecht als Gegenleistung eingeräumt worden ist. Jedenfalls ergibt sich die Höhe ihres Einkommens nicht aus dem Vertrag mit der Beklagten, sondern aus der Vergütungsordnung für Hebammen und den Regelungen des Gesellschaftsvertrags der Hebammen. Dass die Beklagte durch den Beleghebammenvertrag eine solche Verdienstmöglichkeit erst eröffnet hat, ist unerheblich. Ebenso hat das bis 1983 bestehende Arbeitsverhältnis der Klägerin mit fester Vergütung keinen Einfluss auf ihre jetzige Rechtsstellung.

III. Die Klägerin hat gem. § 97 Abs. 1 ZPO die Kosten ihrer erfolglosen Rechtsbeschwerde zu tragen.

IV. Die Festsetzung des Beschwerdewerts beruht auf § 63 Abs. 2 GKG. Der Wert beträgt 1/3 des Hauptsachestreitwerts.