Gründe

Die Revision hat Erfolg und führt zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

I.

Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung ausgeführt:

Der Klägerin stehe der geltend gemachte Anspruch auf Rückzahlung des Kaufpreises Zug um Zug gegen Rückgabe des Pferdes aus § 434 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1, § 437 Nr. 2, § 440 Satz 1 i.V.m. § 323 Abs. 1 und Abs. 2 Nr. 3, § 346 Abs. 1 BGB zu, weil das von der Beklagten verkaufte Tier im Zeitpunkt des Gefahrübergangs mit einem Mangel in Form eines verkleinerten Zwischenraums zwischen zwei Dornfortsätzen und einer Randsklerosierung in diesem Bereich behaftet gewesen sei. Derartige, vom Sachverständigen in die Röntgenklasse II-III eingestufte Abweichungen von der physiologischen Norm seien unabhängig davon, ob bereits ein klinischer Befund vorliege, als Sachmangel anzusehen, weil eine - wenn auch nur geringe - Wahrscheinlichkeit bestehe, dass sich daraus später ein klinischer Befund entwickle und das Pferd dann nicht mehr zu der nach dem Vertrag vorausgesetzten Verwendung im Distanz- und Freizeitsport genutzt werden könne.

Eine andere Beurteilung sei auch nicht mit Rücksicht auf eine Studie über Röntgenuntersuchungen an 900 ungerittenen oder wenig gerittenen Pferden ohne klinische Symptome geboten, der zufolge 67,5 % der Tiere Zubildungen verschiedener Graduierungen bis hin zu sich überlappenden Dornfortsätzen aufwiesen. Selbst wenn die meisten Pferde mit Veränderungen der Röntgenklasse II-III problemlos geritten werden könnten, bedinge eine derartige Abweichung vom physiologischen Normbild gegenüber dem normgerechten Röntgenbefund ein höheres Risiko. Daraus folge eine "ernstzunehmende Wahrscheinlichkeit", dass es später zu klinischen Symptomen komme, die eine Verwendung des Pferdes zu dem vertraglich vereinbarten Zweck nicht mehr zuließen. Nach den Feststellungen des Sachverständigen H. behandle der Markt derartige Veränderungen für sich genommen bereits als Mangel und reagiere darauf mit Preisabschlägen von 20 bis 25 %. Für die Annahme eines Mangels spreche ferner, dass der zur ärztlichen Beratung herangezogene Tierarzt nach dem "Röntgenleitfaden" verpflichtet sei, einen Befund der Röntgenklasse III bei der Befundbeschreibung mitzuteilen.

Ein Nachbesserungsverlangen sei gemäß § 323 Abs. 2 Nr. 3 BGB angesichts der Unheilbarkeit des Mangels entbehrlich gewesen.

II.

Diese Beurteilung hält der rechtlichen Nachprüfung im entscheidenden Punkt nicht stand. Der Klägerin kann ein Anspruch aus § 346 Abs. 1 BGB in Verbindung mit § 437 Nr. 2, 1. Alt., §§ 440, 326 Abs. 5, § 323 BGB auf Rückabwicklung des Kaufvertrags vom 9. Oktober 2002 nicht mit der vom Berufungsgericht gegebenen Begründung zugebilligt werden. Aus den vom Berufungsgericht bisher getroffenen Feststellungen ergibt sich nicht, dass das der Klägerin verkaufte Pferd "E. " im Zeitpunkt des Gefahrübergangs mit einem Sachmangel behaftet war.

1. Gemäß § 434 Abs. 1 BGB, der nach § 90a BGB auf Tiere entsprechend anzuwenden ist, ist die Sache mangelfrei, wenn sie bei Gefahrübergang die vereinbarte Beschaffenheit hat. Nach Satz 2 dieser Bestimmung ist die Sache, soweit ihre Beschaffenheit nicht vereinbart ist, frei von Sachmängeln, wenn sie sich für die nach dem Vertrag vorausgesetzte Verwendung eignet (Nr. 1), sonst, wenn sie sich für die gewöhnliche Verwendung eignet und eine Beschaffenheit aufweist, die bei Sachen der gleichen Art üblich ist und die der Käufer nach der Art der Sache erwarten kann (Nr. 2).

2. Eine konkrete Beschaffenheitsvereinbarung - etwa zu den körperlichen Merkmalen des Tieres oder zur Einordnung seiner Befunde in eine bestimmte Röntgenklasse - haben die Parteien nicht getroffen. Hiervon geht auch das Berufungsgericht aus. Ob das verkaufte Pferd mangelhaft ist, hängt somit zunächst davon ab, ob es sich wegen des nicht heilbaren Befundes im Bereich der hinteren Sattellage nicht für die nach dem Vertrag vorausgesetzte Verwendung als Reitpferd für Freizeitsport und Distanzritte eignet. Dazu, ob dies der Fall ist, hat das Berufungsgericht keine hinreichenden Feststellungen getroffen. Es hat seiner Entscheidung - sachverständig beraten - vielmehr die Einschätzung zugrunde gelegt, dass die Verwendbarkeit der Stute für die genannten Zwecke "derzeit nicht ausgeschlossen werden (könne)", und die Wahrscheinlichkeit, dass die der Röntgenklasse II bis III zuzuordnenden Abweichungen vom "physiologischen Normalbild" zu klinischen Symptomen führen werden, als gering eingestuft. Der - von der Beklagten bestrittenen - Behauptung der Klägerin, die Röntgenveränderungen hätten klinische Erscheinungen wie Druckempfindlichkeit im Rücken, widersetzliches Reagieren beim Satteln, Durchdrücken des Rückens sowie Nachschleppen der Hinterhand verursacht, ist es nicht nachgegangen.

Eine nur geringe Wahrscheinlichkeit, dass bei einem Fortschreiten der so genannten Röntgenveränderung "Rückenprobleme" auftreten, die zu den von der Klägerin behaupteten und nach dem Gutachten des Sachverständigen Prof. Dr. G. diesem Befund zuzuordnenden klinischen Reaktionen - widersetzliche Reaktion beim Satteln, druckempfindlicher Rücken, Wegdrücken des Rückens beim Reiten nach unten, Schmerzhaftigkeit der hinteren Sattellage und Widersetzlichkeiten unter dem Sattel - führen können, ist nicht geeignet, für den maßgeblichen Zeitpunkt des Gefahrübergangs die Eignung der nach dem Vertrag vorausgesetzten Verwendung in Frage zu stellen.

3. Den Feststellungen des Berufungsgerichtes lässt sich auch nicht entnehmen, dass die Stute deswegen mangelhaft wäre, weil sie sich nicht für die gewöhnliche Verwendung eignen oder nicht eine Beschaffenheit aufweisen würde, die bei Sachen der gleichen Art üblich ist und die der Käufer nach der Art der Sache erwarten kann.

a) Ob beim Verkauf eines Reitpferdes bereits in einem von der physiologischen Norm abweichenden Röntgenbefund ein Sachmangel liegt, auch wenn damit keine (bzw. noch keine) klinischen Erscheinungen verbunden sind, ist umstritten. Teilweise wird dies mit der Begründung verneint, eine (erbliche) Krankheitsdisposition stelle keine Abweichung von der üblichen Beschaffenheit und damit keinen Mangel dar, weil der Käufer eines Lebewesens mit dem Vorliegen solcher Abweichungen vom Idealzustand rechnen müsse (Bemmann, RdL 2005, 57, 62; LG Lüneburg, RdL 2005, 66), und eine Krankheitsdisposition sei nur dann als Mangel zu qualifizieren, wenn sie zwingend zu einer Erkrankung führe (OLG Celle, RdL 2006, 209, 210). Röntgenbefunde der Klasse II und III bei Reitpferden ohne klinische Symptome werden daher in der obergerichtlichen Rechtsprechung nicht als Sachmangel eingeordnet (OLG Hamm, NJOZ 2006, 4207, 4208 sowie Urteil vom 1. Juli 2005 - 11 U 43/04 (juris), Tz. 22, insoweit in ZGS 2006, 156 nicht abgedruckt; wohl auch OLG Oldenburg RdL 2006, 319, 320, das allerdings Sklerosierungen bereits als klinische Symptome ansieht).

Die auch vom Berufungsgericht vertretene Gegenmeinung stellt darauf ab, dass der Pferdemarkt bereits auf Befunde der Röntgenklasse II-III mit deutlichen Preisabweichungen reagiere und dass Tiere mit derartigen Befunden ein höheres Risiko späterer Erkrankung trügen als Pferde, bei denen kein abweichender Befund vorliegt (E. v. Westphalen, RdL 2006, 284, 285; vgl. auch die ausführliche Darstellung bei Neumann, Das Pferdekaufrecht nach der Schuldrechtsmodernisierung, 2005, S. 94 ff.). Dieser Auffassung folgt der erkennende Senat nicht.

b) Die gewöhnliche Verwendung eines Pferdes - als Reittier - entspricht hier der auch nach dem Vertrag vorausgesetzten Verwendung. Dass die Eignung von "E. " für diese Verwendung eingeschränkt oder ausgeschlossen ist, ergibt sich aus den bisher vom Berufungsgericht getroffenen Feststellungen - wie ausgeführt - nicht. Auf der bisherigen Tatsachengrundlage kann auch nicht angenommen werden, dass "E. " wegen des verkleinerten Zwischenraums bei den Dornfortsätzen und der geringgradigen Randsklerosierung in diesem Bereich nicht die Beschaffenheit aufweist, die bei Sachen der gleichen Art üblich sind und die der Käufer nach der Art der Sache erwarten kann.

aa) Zur "üblichen" Beschaffenheit eines Tieres gehört nicht, dass es in jeder Hinsicht einer biologischen oder physiologischen "Idealnorm" entspricht. Diese Wertung trägt dem Umstand Rechnung, dass es sich bei Tieren um Lebewesen handelt, die einer ständigen Entwicklung unterliegen und die - anders als Sachen - mit individuellen Anlagen ausgestattet und dementsprechend mit sich daraus ergebenden unterschiedlichen Risiken behaftet sind (vgl. BGHZ 167, 40 , 50 ff.). Gewisse - erworbene oder genetisch bedingte - Abweichungen vom physiologischen Idealzustand kommen bei Lebewesen erfahrungsgemäß häufig vor. Der Käufer eines Reitpferdes kann deshalb redlicherweise nicht erwarten, dass er auch ohne besondere Vereinbarung ein Tier mit "idealen" Anlagen erhält, sondern er muss im Regelfall damit rechnen, dass das von ihm erworbene Tier in der einen oder anderen Hinsicht physiologische Abweichungen vom Idealzustand aufweist, wie sie für Lebewesen nicht ungewöhnlich sind. Auch die damit verbundenen Risiken für die spätere Entwicklung des Tieres sind für Lebewesen typisch und stellen für sich genommen noch keinen vertragswidrigen Zustand dar, denn der Verkäufer eines Tieres haftet nicht für den Fortbestand des bei Gefahrübergang gegebenen Gesundheitszustands (vgl. BGHZ 167, 40, 56).

Ob der bei der Stute "E. " festgestellte Röntgenbefund negativ von der Beschaffenheit abweicht, die bei Pferden dieser Altersgruppe und Preiskategorie üblich ist und die der Käufer eines solches Pferdes erwarten kann, hängt davon ab, wie häufig derartige Röntgenbefunde der Klasse II-III bei Pferden dieser Kategorie vorkommen. Dazu hat das Berufungsgericht keine Feststellungen getroffen. Es ist daher nicht auszuschließen, dass die Stute "E. " trotz des bei ihr festgestellten Röntgenbefundes die bei gleichartigen Pferden übliche Beschaffenheit aufweist. Dafür spricht die von dem Sachverständigen Prof. Dr. G. erwähnte Studie, der zufolge bei einer Röntgenuntersuchung der Dornfortsätze von 295 klinisch gesunden Pferden bei 54,2 % der Tiere die in die Röntgenklasse II-III einzuordnende Diagnose "Engstand mit reaktiven Veränderungen" gestellt wurde.

Der vom Berufungsgericht für wesentlich erachtete Umstand, dass nach seinen Feststellungen "der Markt" auf Röntgenbefunde der Klasse II-III mit einem Preisabschlag reagiert, rechtfertigt für sich genommen die Annahme eines Sachmangels nicht. Entscheidend ist nicht, welche Beschaffenheit der Käufer (oder der Markt) tatsächlich erwartet (Bamberger/Roth/Faust, BGB, § 434 Rdn. 74) und wie er auf eine hiervon abweichende Beschaffenheit reagiert. § 434 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 BGB stellt vielmehr darauf ab, welche Beschaffenheit der Käufer nach der Art der Sache erwarten kann, das heißt auf die objektiv berechtigte Käufererwartung, die sich in Ermangelung abweichender Anhaltspunkte jedenfalls im Regelfall an der üblichen Beschaffenheit gleichartiger sachen orientiert (Bamberger/Roth/Faust, aaO, Rdn. 72; Staudinger/Matusche-Beckmann, BGB (2004), § 434 Rdn. 77 ff.). Preisabschläge beim Weiterverkauf, die darauf zurückzuführen sind, dass "der Markt" bei der Preisfindung von einer besseren als der tatsächlich üblichen Beschaffenheit von Sachen der gleichen Art ausgeht, vermögen daher keinen Mangel im Sinne des § 434 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 BGB zu begründen.

III.

Nach alledem kann das Berufungsurteil keinen Bestand haben; das Urteil ist deshalb aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Der Rechtsstreit ist nicht zur Endentscheidung reif, weil das Berufungsgericht - vor dem Hintergrund seiner Rechtsauffassung folgerichtig - keine Feststellungen zu den von der Klägerin behaupteten klinischen Erscheinungen getroffen hat. Die Sache ist daher zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO).