Gründe

I. Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer ordentlichen verhaltensbedingt begründeten Kündigung und einen Auflösungsantrag der beklagten Arbeitgeberin.

Der Kläger ist am 18. Juni 1961 geboren, verheiratet und für zwei Kinder unterhaltspflichtig. Er ist von Beruf Theologe und bei der beklagten Diözese seit dem 7. September 1992 als vollzeitbeschäftigter Angestellter tätig. Zunächst war er als Jugendreferent für die italienischen katholischen Missionen mit Dienstsitz in S eingesetzt. Im Zuge organisatorischer Umstrukturierungen wurde er ab April 2002 nach W versetzt.

Am 22. Oktober 1999 war der Kläger in den Diensträumen der italienischen katholischen Mission an einer - hinsichtlich des tatsächlichen Hergangs streitigen - tätlichen Auseinandersetzung mit einem Pater beteiligt. Der Kläger wurde deswegen vom Dienst suspendiert und ihm wurde unter dem 4. Februar 2000 eine Abmahnung erteilt. Mit Schreiben vom 29. September 2004 erteilte die Beklagte dem Kläger eine weitere Abmahnung wegen der aus ihrer Sicht nicht ordnungsgemäßen Erstellung von Protokollen über Dienstgespräche. Ferner wurde ihm unter dem 14. Oktober 2004 eine Abmahnung erteilt, weil er nach Darstellung der Beklagten bei einem dienstlichen Gespräch am 30. September 2004 mit der ihm vorgesetzten Diözesanleiterin K und dem Weihbischof R plötzlich aufgesprungen sei, mehrfach auf den Tisch geschlagen und geschriehen habe, er lasse sich die geäußerte Kritik an seiner Arbeitsleistung und seinem Verhalten nicht bieten.

Am 25. Oktober 2004 führte die Dienstvorgesetzte des Klägers, Frau C, mit ihm ein Dienstgespräch. Nach der streitigen Behauptung der Beklagten hat der Kläger Frau C bei diesem Gespräch angeschrien, mit der Hand auf den Tisch geschlagen und ihr den Vogel gezeigt. Nachdem eine einvernehmliche Auflösung des Arbeitsverhältnisses gescheitert war, kündigte die Beklagte daraufhin dem Kläger nach Anhörung der Mitarbeitervertretung mit Schreiben vom 29. November 2004 fristgemäß zum 30. Juni 2005.

Gegen diese Kündigung richtet sich die Kündigungsschutzklage. Das Arbeitsgericht hat der Kündigungsschutzklage stattgegeben, das Arbeitsverhältnis jedoch auf den Hilfsantrag der Beklagten gegen Zahlung einer Abfindung nach §§ 9, 10 KSchG aufgelöst. Gegen dieses Urteil haben der Kläger Berufung und die Beklagte Anschlussberufung eingelegt. Während die Anschlussberufung der Beklagten gegen die Stattgabe der Kündigungsschutzklage erfolglos war, hatte der Kläger mit seiner Berufung gegen die Entscheidung über den Auflösungsantrag Erfolg. Das Landesarbeitsgericht wies diesen Antrag zurück. Es hat die Revision gegen sein Urteil nicht zugelassen. Dagegen richtet sich die hinsichtlich beider Entscheidungen - Kündigungsschutzklage, Auflösungsantrag - auf Divergenz und im Übrigen auf grundsätzliche Bedeutung und Verstoß gegen den Anspruch auf rechtliches Gehör gestützte Nichtzulassungsbeschwerde.

II. Die Beschwerde hat nur hinsichtlich der Entscheidung über die Berufung - Zurückweisung des Auflösungsantrages - Erfolg und führt zur Zurückverweisung an eine andere Kammer des Landesarbeitsgerichts. Im Übrigen ist sie erfolglos.

1. Das gilt zunächst, soweit sie sich gegen die Zurückweisung der Anschlussberufung - Entscheidung über die Kündigungsschutzklage - richtet. Die Beschwerde ist insoweit allein auf Divergenz gestützt. Die Voraussetzungen einer Divergenzbeschwerde liegen jedoch nicht vor.

a) Nach § 72a Abs. 1 iVm. § 72 Abs. 2 Nr. 2 ArbGG ist die Revision auf Beschwerde der unterlegenen Partei ua. dann zuzulassen, wenn das anzufechtende Urteil von einem in der in § 72 Abs. 2 Nr. 2 ArbGG genannten Spruchkörper abweicht und auf dieser Abweichung beruht (BAG 6. Dezember 1994 - 9 AZN 337/94 - BAGE 78, 373). Eine rechtserhebliche Divergenz liegt vor, wenn das anzufechtende Urteil einen abstrakten, also allgemeinen und damit fallübergreifenden Rechtssatz zu einer bestimmten Rechtsfrage enthält, der von einem Rechtssatz abweicht, der in einer divergenzfähigen Entscheidung zur selben Rechtsfrage aufgestellt worden ist (st. Rspr. des BAG vgl. zB 8. August 2000 - 9 AZN 520/00 - AP ArbGG 1979 § 72a Divergenz Nr. 40 = EzA ArbGG 1979 § 72a Nr. 91). Ein Rechtssatz kann sich auch zwingend aus dem gedanklichen Zusammenhang einer Entscheidung ergeben (BAG 4. August 1981 - 3 AZN 107/81 - AP ArbGG 1979 § 72a Divergenz Nr. 9). In einem derartigen Fall muss sich jedoch aus der Begründung der anzufechtenden Entscheidung zweifelsfrei ergeben, ob und welchen verdeckten Rechtssatz das Landesarbeitsgericht aufgestellt hat (vgl. BAG 10. Juli 1984 - 2 AZN 337/84 - AP ArbGG 1979 § 72a Divergenz Nr. 15 = EzA ArbGG 1979 § 72a Nr. 44). Im Beschwerdeverfahren wird das anzufechtende Urteil nur auf eine sich zweifelsfrei aus den Entscheidungsgründen ergebende Divergenz überprüft (vgl. BAG 14. Februar 2001 - 9 AZN 878/00 - AP ArbGG 1979 § 72a Nr. 42 = EzA ArbGG 1979 § 72a Nr. 93). Das Beschwerdegericht kann nicht in eine dem Revisionsverfahren vorbehaltene Fehlerkontrolle des Berufungsurteils eintreten (BAG 18. Mai 2004 - 9 AZN 653/03 - BAGE 110, 352; vgl. zum Ganzen auch BAG 7. September 2004 - 9 AZN 241/04 -).

b) Die Beschwerde entnimmt der anzufechtenden Entscheidung folgende Rechtssätze:

"Für den Ausspruch einer ordentlichen vertragsbedingten Kündigung ist es nicht ausreichend, dass sich der gekündigte Arbeitnehmer nach einer nur kurz zuvor erteilten einschlägigen Abmahnung dadurch völlig unangemessen und arbeitsvertragswidrig verhalten hat, indem er bei einem Dienstgespräch seiner Vorgesetzten, ohne provoziert oder gereizt worden zu sein, den Vogel zeigt, sich vorbeugt und auf den Tisch schlägt und zuletzt so schreit, dass die Vorgesetzte das Dienstgespräch deshalb abbricht, weil sie die Situation als bedrohlich empfindet."

"Auch in einem solchen Fall überwiegen die schutzwürdigen Interessen des gekündigten Arbeitnehmers wenn das Arbeitsverhältnis nicht bei unerheblicher Dauer der Betriebszugehörigkeit im wesentlichen störungsfrei verlaufen ist und Unterhaltspflichten gegenüber Ehefrau und Kindern bestehen."

c) Entgegen der Ansicht der Beschwerde hat das Landesarbeitsgericht derartige abstrakte Rechtssätze nicht aufgestellt. Die anzufechtende Entscheidung hat insoweit die Gründe der arbeitsgerichtlichen Entscheidung in Bezug genommen. Das Arbeitsgericht hat in den in Bezug genommenen Entscheidungsgründen eine Interessenabwägung zugunsten des Klägers im Hinblick auf die nicht unerhebliche Dauer der Betriebszugehörigkeit, die bestehenden Unterhaltspflichten sowie hinsichtlich seines Lebensalters einfließen lassen und ergänzend darauf Bezug genommen, dass es eine nicht unerhebliche Dauer beanstandungsfreier Tätigkeiten gab. Das Landesarbeitsgericht hat sich deshalb auf lediglich einzelfallbezogene Abwägungen beschränkt, aus denen nicht zwingend auf Rechtssätze geschlossen werden kann.

Hat das Landesarbeitsgericht demnach durch seine Bezugnahme auf das arbeitsgerichtliche Urteil die von der Beschwerde angeführten Rechtssätze nicht aufgestellt, können diese auch nicht von Rechtssätzen in den herangezogenen Entscheidungen abweichen.

2. Soweit die Entscheidung über die Berufung des Klägers - Abweisung des Auflösungsantrags - betroffen ist, liegen weder die Voraussetzungen einer Divergenzbeschwerde noch einer Beschwerde wegen grundsätzlicher Bedeutung vor. Jedoch kann sich die Beschwerde erfolgreich auf einen Verstoß gegen den Anspruch auf rechtliches Gehör stützen. Das führt zur Zurückverweisung des Rechtsstreits an eine andere Kammer des Landesarbeitsgerichts.

a) Eine Divergenz im Sinne der oben - II 1 a - dargestellten Grundsätze liegt nicht vor.

aa) Die Beschwerde entnimmt der anzufechtenden Entscheidung folgende zwei

Rechtssätze:

- Rechtssatz 1

"Die Glaubwürdigkeit einer Kirchengemeinde in der Öffentlichkeit stellt kein besonderes Schutzgut dar. Ihr ist weder ein besonderes Gewicht beizumessen noch sind im Vergleich zu Betrieben der gewerblichen Wirtschaft erhöhte Anforderungen an eine harmonische Zusammenarbeit unter den Mitarbeitern zu stellen. Das Berufen der Beklagten als kirchliche Arbeitgeberin auf das besondere Schutzgut der Glaubwürdigkeit in der Öffentlichkeit rechtfertigt auf Grund der besonderen Zwecksetzung keine Auflösung eines Arbeitsverhältnisses."

- Rechtssatz 2

"Zur Rechtfertigung des Auflösungsantrags des Arbeitgebers müssen bei Vorliegen von Gründen, die die Kündigung selbst nicht rechtfertigten, noch zusätzliche neue und vom Kündigungssachverhalt unabhängige Tatsachen vorgetragen werden."

bb) Der Rechtssatz zu 1 ist der anzufechtenden Entscheidung nicht zwingend zu entnehmen, so dass er auch nicht von Rechtssätzen in den von der Beklagten herangezogenen Entscheidungen abweichen kann.

Das Landesarbeitsgericht hat in seinen Urteilsgründen in tatsächlicher Hinsicht angenommen, ein Eindruck heilloser Zerstrittenheit des kirchlichen Personals liege nicht mehr vor. Das ergebe sich aus dem Verlauf der Berufungsverhandlung. Damit hat es gerade nicht zum Ausdruck gebracht, die Glaubwürdigkeit einer Kirchengemeinde spiele für die Auflösung eines Arbeitsverhältnisses keine Rolle.

cc) Den Rechtssatz zu 2 hat das Landesarbeitsgericht zwar aufgestellt, insoweit liegt jedoch keine Divergenz zu den von der Beklagten herangezogenen Entscheidungen vor bzw. ist schon nicht dargelegt.

(1) Keine Divergenz der anzufechtenden Entscheidung besteht zum Beschluss des Bundesverfassungsgerichts vom 22. Oktober 2004 (- 1 BvR 1994/01 - AP KSchG 1969 § 9 Nr. 49 = EzA KSchG § 9 nF Nr. 49). Dort heißt es ausdrücklich:

"Zwar soll sich der Arbeitgeber zur Begründung seines Auflösungsantrags grundsätzlich auch auf solche Gründe berufen dürfen, mit denen er zuvor - erfolglos - die ausgesprochene Kündigung begründet hat. Der Arbeitgeber muss in diesen Fällen allerdings zusätzlich greifbare Tatsachen dafür vortragen, dass der Kündigungssachverhalt, obwohl er die Kündigung nicht rechtfertigt, gleichwohl so beschaffen ist, dass er eine weitere gedeihliche Zusammenarbeit nicht erwarten lässt."

Nichts anderes hat das Landesarbeitsgericht in der Begründung der anzufechtenden Entscheidung angenommen.

(2) Ebenso wenig liegt eine Divergenz zur Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts vom 30. Juni 1983 (- 2 AZR 524/81 - AP GG Art. 140 Nr. 15 = EzA KSchG § 1 Tendenzbetriebe Nr. 14) vor. Dort heißt es:

"Der erkennende Senat hat ... ausgesprochen, zur Rechtfertigung des Auflösungsantrags des Arbeitgebers müssten bei Vorliegen von Gründen, die die Kündigung selbst nicht rechtfertigten, noch zusätzliche Tatsachen vorgetragen werden. Wie sich ... ergibt, hat der Senat damit nur einen auf die Zukunft gerichteten, ins Einzelne gehenden Vortrag der Tatsachen gefordert, die eine den Betriebszwecken dienliche weitere Zusammenarbeit zwischen den Parteien nicht mehr erwarten lassen."

Auch dies entspricht den Ausführungen in der anzufechtenden Entscheidung.

(3) Eine Divergenz zu der von der Beklagten herangezogenen Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts vom 23. Juni 2005 (- 2 AZR 256/04 - AP KSchG 1969 § 9 Nr. 52 = EzA KSchG § 9 nF Nr. 52) liegt ebenfalls nicht vor. Dort heißt es:

"Zwar trifft es zu, dass der Auflösungsantrag regelmäßig nicht allein mit dem Sachverhalt begründet werden kann, mit dem der Arbeitgeber die Kündigung begründet. ... Hat der Arbeitgeber umfangreich als Auflösungsgründe bestimmte Verhaltensweisen des Arbeitnehmers vorgetragen, die die Befürchtung begründen, eine den Betriebszwecken dienliche weitere Zusammenarbeit zwischen den Parteien sei nicht zu erwarten, so kann der Anlass, der zur Kündigung geführt hat, die schlechte Prognose für eine den Betriebszwecken dienliche weitere Zusammenarbeit verstärken. Die Kündigungsgründe sind insoweit zu berücksichtigen und können geeignet sein, den sonstigen Auflösungsgründen besonderes Gewicht zu verleihen."

Auch in dieser Entscheidung kommt deshalb zum Ausdruck, dass die Kündigungsgründe nur neben anderen Tatsachen in eine Gesamtbetrachtung einbezogen werden können. Dies steht nicht im Widerspruch zu dem vom Landesarbeitsgericht aufgestellten Rechtssatz zu 2.

(4) Soweit das Bundesarbeitsgericht im Urteil vom 26. Juni 1997 (- 2 AZR 502/96 - RzK I 5i Nr. 126), das die Beklagte ebenfalls heranzieht, den Rechtssatz aufgestellt hat, es sei eine Gesamtbetrachtung der vorgebrachten Auflösungsgründe notwendig, erschließt sich von vornherein nicht, inwieweit dies im Widerspruch zu dem in der anzufechtenden Entscheidung aufgestellten Rechtssatz zu 2 stehen soll.

b) Auch die auf grundsätzliche Bedeutung gestützte Beschwerde hat keinen Erfolg.

Nach § 72a Abs. 1 iVm. § 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG ist auf Beschwerde hin die Revision auch zuzulassen, wenn eine entscheidungserhebliche Rechtsfrage grundsätzliche Bedeutung hat. Die Beschwerde vertritt die Ansicht, eine solche grundsätzliche Bedeutung liege auch dann vor, wenn eine Entscheidung gegen den allgemeinen Gleichheitssatz verstößt, weil sie objektiv willkürlich ist. Sie führt insoweit eine Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 7. Oktober 2004 an (- V ZR 328/03 - NJW 2005, 153). Diese Entscheidung ist jedoch zu dem in der ZPO enthaltenen Zulassungsgrund "Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung" (§ 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 2. Alternative ZPO), nicht jedoch zu dem dort ebenfalls geregelten Zulassungsgrund "grundsätzliche Bedeutung" (§ 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO) ergangen. Sie ist deshalb nicht auf die Grundsatzbeschwerde nach dem ArbGG zu übertragen. Die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung ist für sich genommen kein Zulassungsgrund nach dem ArbGG, soweit - wie hier - keine Divergenz (§ 72 Abs. 2 Nr. 2 ArbGG) vorliegt. Eine ergänzende Auslegung der Zulassungsgründe nach dem ArbGG verbietet sich. Sie widerspräche dem aus dem Rechtsstaatsprinzip folgenden Grundsatz der Rechtsmittelklarheit, wonach Rechtsbehelfe in der geschriebenen Rechtsordnung geregelt und in ihren Voraussetzungen für die Bürger erkennbar sein müssen (BVerfG 30. April 2003 - 1 PBvU 1/02 - BVerfGE 107, 395, zu C IV 2 der Gründe).

c) Demgegenüber hat die auf eine Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör (§ 72 Abs. 2 Nr. 3 ArbGG, Art. 103 GG) gestützte Nichtzulassungsbeschwerde Erfolg. Sie führt zur Zurückverweisung des Rechtsstreits an eine andere Kammer des Landesarbeitsgerichts.

aa) Das Urteil des Landesarbeitsgerichts war nach den Entscheidungsgründen hinsichtlich der Annahme, es lägen keine Tatsachen vor, die eine den Betriebszwecken dienliche weitere Zusammenarbeit nicht erwarten ließen (§ 9 Abs. 1 Satz 2 KSchG), entscheidungserheblich darauf gestützt, der Kläger habe sich in der mündlichen Verhandlung bei Frau C ausdrücklich entschuldigt. Anhaltspunkte für ein ausschließlich prozesstaktisches Verhalten des Klägers seien nicht ersichtlich und Frau C habe die Entschuldigung des Klägers ohne Weiteres angenommen.

Nach dem für die Beklagte in der Beschwerde vorgetragenen Sachverhalt war diese Entschuldigung in folgendes Geschehen eingebettet: Der Kläger lehnte einen Vergleichsvorschlag des Vorsitzenden der Berufungskammer ab. Daraufhin kam es zu einer nahezu halbstündigen Beratungspause. Danach forderte der Vorsitzende den Kläger auf, sich bei der im Zuschauerraum als Zeugin befindlichen Frau C zu entschuldigen. Das hat der Kläger zunächst abgelehnt. Erst nach einer Wiederholung dieser Aufforderung durch den Vorsitzenden hat sich der Kläger von seinem Platz erhoben, zu den Zuhörern umgedreht, ist auf Frau C zugegangen, streckte ihr gegenüber die Hand aus und fragte: "Nehmen Sie meine Entschuldigung an, Frau C?". Ein Hinweis darauf, dass die Kammer dieses Verhalten des Klägers als entscheidungserheblich ansehen wollte, erfolgte nicht.

Es kann von der Richtigkeit dieser Darstellung, die im Übrigen auf eigener Wahrnehmung des Prozessbevollmächtigten des Klägers beruht, ausgegangen werden. Der Kläger hat sie in der Beschwerdeerwiderung nicht bestritten. Der Vortrag steht nicht mit dem Akteninhalt und den Feststellungen des Landesarbeitsgerichts im Widerspruch. Eine Protokollierung, wie sie im Hinblick auf § 160 Abs. 2 ZPO nahegelegen hätte, oder eine nähere Darstellung im Tatbestand des landesarbeitsgerichtlichen Urteils ist durch das Landesarbeitsgericht nicht erfolgt.

bb) Soweit das Gericht Handlungen oder Unterlassungen eines Prozessbeteiligten als Äußerung zu entscheidungserheblichen Tatsachenfragen deutet, unterliegt es den Anforderungen aus Art. 103 Abs. 1 GG. Es darf bei seiner Entscheidung nicht von unzutreffenden Feststellungen und Deutungen eines solchen Verhaltens ausgehen (vgl. BVerfG - 2 BvR 172/01 - BVerfGK 3, 108, zu B II 1 der Gründe). Will das Gericht deshalb das Geschehen im Gerichtssaal als entscheidungserheblich ansehen, hat es dies umfassend und hinsichtlich aller naheliegenden Wertungsgesichtspunkte zu würdigen. Das können die im Gerichtssaal anwesenden Parteien, für die ein derartiges zur Kenntnis des Gerichts gelangtes Geschehen eigenem Vortrag gleichsteht, erwarten.

Dies hat das Landesarbeitsgericht unterlassen. Es ist offensichtlich unrichtig, dass "keinerlei Anhaltspunkte" für rein prozesstaktisches Verhalten des Klägers gegeben sind. Ein solcher Anhaltspunkt ist die Tatsache, dass der Kläger zu einem derartigen Verhalten erst "in letzter Minute" auf Aufforderung des Vorsitzenden und dann auch zögernd gekommen ist. Mit diesen Aspekten hätte sich das Landesarbeitsgericht in der Begründung seiner Entscheidung auseinandersetzen müssen, zumal es der Beklagten keine Gelegenheit gegeben hat, ihrerseits darauf einzugehen.

cc) Zur Beschleunigung des Verfahrens hat der Senat den Rechtsstreit nach § 72a Abs. 7 ArbGG an das Landesarbeitsgericht zurückverwiesen und dabei wegen der Gesamtumstände von der Möglichkeit der Zurückverweisung an eine andere Kammer Gebrauch gemacht. § 72a Abs. 7 ArbGG sieht allerdings nicht ausdrücklich die Möglichkeit vor, den Rechtsstreit an eine andere Kammer des Landesarbeitsgerichts zurückzuverweisen. Dieser Weg ist jedoch in entsprechender Anwendung von § 563 Abs. 1 Satz 2 ZPO eröffnet. Eine derartige Notwendigkeit kann auch bei einer Zurückverweisung im Rahmen des Nichtzulassungsbeschwerdeverfahrens entstehen.

Dem steht nicht entgegen, dass das ArbGG im Falle des § 72b Abs. 5, der die sofortige Beschwerde wegen verspäteter Absetzung des Berufungsurteils betrifft, eine derartige Regelung ausdrücklich getroffen hat. Das gebietet keinen Umkehrschluss. Aus der Entstehungsgeschichte des Anhörungsrügengesetzes vom 9. Dezember 2004 (BGBl. I S. 3220), mit der die entsprechenden gesetzlichen Regelungen neu gestaltet wurden, ergibt sich, dass darin keine bewusste Entscheidung des Gesetzgebers gegen die Möglichkeit der Zurückverweisung an eine andere Kammer des Landesarbeitsgerichts im Rahmen der Gehörsbeschwerde lag. Vielmehr ist § 72a Abs. 7 ArbGG letztlich der Bestimmung des § 133 Abs. 6 VwGO nachgebildet (BT-Drucks. 15/3706 S. 17 und S. 20). Für diese Bestimmung geht die Rechtsprechung des BVerwG aber davon aus, dass eine Zurückverweisung an einen anderen Spruchkörper möglich ist (vgl. 15. August 1996 - 4 B 145.96 - Buchholz 310 VwGO § 133 (nF) Nr. 24; im Ergebnis wie hier Bepler in Düwell/Lipke ArbGG 2. Aufl. § 72a Rn. 58 sowie GK-ArbGG/Mikosch Stand September 2006 § 72a Rn. 83c).

III. Die Festsetzung des Streitwerts beruht auf § 63 Abs. 2 GKG.