Gründe

Die Revision des Klägers führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

Auf das Schuldverhältnis finden die bis zum 31. Dezember 2001 geltenden Gesetze Anwendung (Art. 229 § 5 Satz 1 EGBGB).

I.

Das Berufungsgericht führt aus, Anspruchsgrundlage für die Rückabwicklung des notariellen Vertrages sei § 635 BGB. Dieser Anspruch sei jedoch nicht begründet. Der Senat "hege an den Befunden des Landgerichts zu den Mängeln beträchtliche Zweifel", ohne dies abschließend beurteilen zu müssen. Dem Anspruch des Klägers stehe Abschnitt VIII Abs. 4 des Notarvertrages entgegen. Danach sei die Wandelung oder sonstige Rückgängigmachung des Kaufvertrages ausgeschlossen, so dass der Kläger eine Rückgängigmachung des Vertrages nicht verlangen könne.

Die Regelung in Abschnitt VIII Abs. 4 des Vertrages sei als Allgemeine Geschäftsbedingung gemäß § 11 Nr. 10 b AGBG wirksam. Danach sei es zulässig, die Gewährleistung bei Verträgen über die Lieferung neu hergestellter Sachen und Leistungen auf Nachbesserung oder Ersatzlieferung zu beschränken, sofern dem anderen Vertragsteil ausdrücklich das Recht vorbehalten werde, bei Fehlschlagen der Nachbesserung oder Ersatzlieferung Herabsetzung der Vergütung oder, wenn nicht eine Bauleistung Gegenstand der Gewährleistung sei, nach seiner Wahl Rückgängigmachung des Vertrages zu verlangen. Da der Kläger ausschließlich Mängel der Bauleistung der Beklagten geltend mache, verstoße die Beschränkung seiner Gewährleistungsansprüche auf Nachbesserung und bei deren Fehlschlagen auf Herabsetzung der Vergütung nicht gegen das AGB-Gesetz.

II.

Das hält der rechtlichen Nachprüfung nicht in allem stand.

Nach den bisherigen Feststellungen des Berufungsgerichts kann dem Kläger dem Grunde nach ein Anspruch auf Rückgängigmachung des Vertrages zustehen. Dieser Anspruch ist nicht durch die Regelung in Abschnitt VIII Abs. 4 des notariellen Vertrages ausgeschlossen, da diese einer Inhaltskontrolle nach § 11 Nr. 10 b AGBG nicht standhält.

1. Im Ansatz zutreffend beurteilt das Berufungsgericht die Gewährleistungsansprüche des Klägers nach Werkvertragsrecht. Das Landgericht ist nach Auslegung des notariellen Vertrags und der Würdigung der dem Vertrag beigefügten Baubeschreibung zu der Überzeugung gelangt, dass die Beklagte nicht allein die Übergabe und Übereignung von Wohnungseigentum, sondern auch die mangelfreie Erstellung der in der Baubeschreibung bezeichneten Leistungen schuldete, die der umfassenden Sanierung des Altbaus dienten. Dieses Verständnis zieht das Berufungsgericht zu Recht nicht in Zweifel. Nach ständiger Rechtsprechung des Senats (vgl. BGH, Urteil vom 16. Dezember 2004 - VII ZR 257/03, BauR 2005, 542 = ZfBR 2005, 263 = NZBau 2005, 216) ist beim Erwerb von sanierten Altbauten Werkvertragsrecht anwendbar, wenn der Erwerb des Grundstücks mit einer Herstellungsverpflichtung verbunden ist. Dabei ist es ohne Bedeutung, ob die Parteien den Vertrag als Kaufvertrag und sich selbst als Käufer und Verkäufer bezeichnet haben.

2. Zugunsten des Klägers ist in der Revision von Mängeln am Gemeinschaftseigentum auszugehen. Das Berufungsgericht hegt an den Befunden des Landgerichts zu den Mängeln lediglich beträchtliche Zweifel; es trifft jedoch insoweit keine vom Urteil des Landgerichts abweichenden Feststellungen.

3. Das Berufungsgericht stellt fest, dass der Erwerbervertrag für eine Vielzahl von Verträgen vorformuliert und von der Beklagten gestellt worden war. Die Beklagte hat hiergegen nichts erinnert. Die Regelung in Abschnitt VIII Abs. 4 unterliegt damit zu Lasten der Beklagten der Inhaltskontrolle. Dieser hält sie nicht stand.

Der in der genannten Klausel vorgesehene Ausschluss, den Vertrag zu wandeln oder sonst rückgängig zu machen, verstößt gegen § 11 Nr. 10 b AGBG. Diese Klausel will nicht nur Ansprüche auf Wandelung nach § 634 BGB, sondern auch den Anspruch auf großen Schadensersatz nach § 635 BGB ausschließen. Die Klausel ist insgesamt schon deswegen unwirksam, weil sie die Wandelung versagt.

Die von der Beklagten geschuldeten baulichen Leistungen sind keine "Bauleistungen" i.S. des § 11 Nr. 10 b AGBG. Der Senat hat bereits mehrfach darauf hingewiesen, dass die Erwägungen, die der Einschränkung des Rechts zur Wandelung bei Bauleistungen zugrunde liegen, nicht gelten, wenn Wohnungseigentum vom Bauträger erworben wird. Denn in den Fällen der Rückabwicklung solcher Verträge werden keine wirtschaftlichen Werte gefährdet und es wird auch nicht in fremdes Eigentum eingegriffen. Vielmehr wird das Wohnungseigentum zurückgegeben, so dass der Veräußerer an die Stelle des Erwerbers tritt (BGH, Urteil vom 8. November 2001 - VII ZR 373/99, BauR 2002, 310 = ZfBR 2002, 244 = NZBau 2002, 89 und Urteil vom 27. Juli 2006 - VII ZR 276/05, Rz. 40, zur Veröffentlichung in BGHZ vorgesehen).

Diese Grundsätze gelten auch in diesem Fall, in dem davon auszugehen ist, dass die Beklagte nicht als Bauträgerin tätig geworden ist. Sie hat sich nicht nur verpflichtet, Bauleistungen zu erbringen, sondern auch das Wohnungseigentum auf den Kläger zu übertragen. Liegen die Voraussetzungen für die Rückgängigmachung des Vertrages vor, erhält die Beklagte ohne Zerstörung wirtschaftlicher Werte dasjenige zurück, was sie geleistet hat. Wenn die Beklagte Mängel nach Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung nicht beseitigt hat, hat sie als Veräußerin zu Recht das erneute Verwendungsrisiko zu tragen.

Da die Klausel bereits wegen Verstoßes gegen § 11 Nr. 10 b AGBG unwirksam ist, bedarf es keiner Prüfung, ob sie einer Inhaltskontrolle nach § 9 AGBG standhielte (vgl. dazu BGH, Urteil vom 27. Juli 2006 - VII ZR 276/05, aaO).

III.

Danach kann das angefochtene Urteil nicht bestehen bleiben.

Eine Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils kommt schon deshalb nicht in Betracht, da die als Teilurteil verkündete Entscheidung prozessual unzulässig ist. Das Landgericht durfte nicht über die Rückabwicklung des notariellen Vertrages zugunsten des Klägers entscheiden, ohne zugleich über den Feststellungsantrag zu befinden, weil sonst über denselben prozessualen Anspruch widersprechende Entscheidungen ergehen könnten (vgl. BGH, Urteil vom 4. Oktober 2000 - VIII ZR 109/99, NJW 2001, 155).

Das Berufungsurteil ist aufzuheben und die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen. Das Berufungsgericht wird sowohl im Hinblick auf seine Bedenken gegen die Beweiswürdigung des Landgerichts als auch auf die insgesamt lange Verfahrensdauer von der Möglichkeit, den in erster Instanz verbliebenen Prozessrest an sich zu ziehen und über den gesamten Streitstoff zu entscheiden, Gebrauch zu machen haben (vgl. BGH, Urteile vom 10. Oktober 1991 - III ZR 93/90, NJW 1992, 511 und vom 12. Januar 1999 - VI ZR 77/98, NJW 1999, 1035). Zur Berechnung der von der Beklagten hilfsweise zur Aufrechnung gestellten Nutzungsentschädigung nimmt der Senat auf sein Urteil vom 6. Oktober 2005 - VII ZR 325/03, BGHZ 164, 235 Bezug.