Gründe

Die Revision ist begründet. Das Landesarbeitsgericht hat zwar zu Recht eine Haftung des Beklagten nach § 41 Abs. 1 Satz 2 AktG verneint. Es hat jedoch nicht geprüft, ob der Beklagte als Vertreter ohne Vertretungsmacht nach § 179 Abs. 1 BGB haftet. Das Urteil des Landesarbeitsgericht ist deshalb aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO) und die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Landesarbeitsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 ZPO). Auf der Grundlage der getroffenen Feststellungen ist dem Senat eine eigene Sachentscheidung nicht möglich (§ 563 Abs. 3 ZPO).

I. Der Beklagte haftet nicht nach § 41 Abs. 1 Satz 2 AktG für die Entgeltansprüche des Klägers gegen die "O AG".

1. Nach dieser Bestimmung haftet, wer vor Eintragung der Aktiengesellschaft in ihrem Namen handelt. Diese Haftung setzt voraus, dass die Gesellschaft bereits errichtet, aber noch nicht ins Handelsregister eingetragen ist (ebenso Hüffer AktG 7. Aufl. § 41 Rn. 23; K. Schmidt in GroßKomm AktG 4. Aufl. § 41 Rn. 35; MünchKomm/AktG/Pentz § 41 Rn. 130). Tritt eine Person bereits vor Feststellung der Satzung (§ 23 AktG) im Namen einer Aktiengesellschaft oder einer in Gründung befindlichen Aktiengesellschaft auf, wird der wahre Rechtsträger aus dem Rechtsgeschäft berechtigt und verpflichtet, wenn der Handelnde entsprechend bevollmächtigt ist. Andernfalls haftet der Handelnde nach § 179 BGB. Dies entspricht der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zu § 11 Abs. 2 GmbHG, wonach eine Handelndenhaftung vor der Gründung der Vorgesellschaft ausscheidet (7. Mai 1984 - II ZR 276/83 - BGHZ 91, 148; zust. Baumbach/Hueck/Fastrich GmbHG 18. Aufl. § 11 Rn. 50; Hachenburg/Ulmer GmbHG 8. Aufl. § 11 Rn. 104; Scholz/K. Schmidt GmbHG 9. Aufl. § 11 Rn. 97).

2. Da vorliegend für die "O AG" keine Satzung festgestellt wurde und damit die Gesellschaft nicht errichtet war, haftet der Beklagte nicht nach § 41 Abs. 1 Satz 2 AktG für die vom Kläger geltend gemachten Ansprüche.

3. Soweit der Kläger in der Revision rügt, das Landesarbeitsgericht habe zur eingeschränkten Haftung keinen rechtlichen Hinweis erteilt (§ 139 ZPO), ist seine Rüge bereits unzulässig, weil er nicht ausführt, was er auf einen entsprechenden Hinweis vorgetragen hätte und warum das Landesarbeitsgericht dann anders entschieden hätte.

II. Eine Haftung des Beklagten nach § 311 Abs. 3 BGB hat das Landesarbeitsgericht zu Recht nicht in Betracht gezogen, denn nach dieser Bestimmung hätte der Kläger lediglich einen Anspruch auf Ersatz des Vertrauensschadens. Ein Anspruch auf Zahlung der begehrten Annahmeverzugsvergütung und damit auf das Erfüllungsinteresse ergibt sich hieraus nicht.

III. Das Landesarbeitsgericht hat nicht geprüft, ob der Beklagte als Vertreter ohne Vertretungsmacht nach § 179 Abs. 1 BGB zu haften hat. Vertreter im Sinne dieser Bestimmung ist nicht nur derjenige, der ohne rechtsgeschäftliche oder gesetzliche Vertretungsmacht im Namen eines Dritten tätig wird. Die Vorschrift ist vielmehr entsprechend anzuwenden, wenn jemand im Namen einer nicht vorhandenen Person vertragliche Vereinbarungen trifft, der angeblich Vertretene also gar nicht existiert (BGH 20. Oktober 1988 - VII ZR 219/87 - BGHZ 105, 283, zu 1 der Gründe).

Die Haftung des Beklagten nach § 179 Abs. 1 BGB entfiele, wenn der Beklagte bei Abschluss des Arbeitsvertrags eine oder mehrere natürliche oder juristische Personen verpflichtet hätte. Der allgemeine Hinweis des Landesarbeitsgerichts, der Kläger könne sich an die Gesellschafter der Vorgründungsgesellschaft halten, ist nicht geeignet, einen Ausschluss der Haftung des Beklagten nach § 179 Abs. 1 BGB zu begründen. Das Landesarbeitsgericht wird deshalb bei der neuen Verhandlung aufzuklären haben, für wen der Beklagte bei Unterzeichnung des Arbeitsvertrags des Klägers gehandelt hat. Weiterhin wird das Landesarbeitsgericht dem Beklagten Gelegenheit zu geben haben, zu den Voraussetzungen des Haftungsausschlusses nach § 179 Abs. 3 Satz 1 BGB näher vorzutragen.