Gründe

Die Revision des Klägers ist begründet. Das Urteil des Landesarbeitsgerichts war insoweit aufzuheben, als es den Feststellungsantrag abgewiesen hat. Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts sowie die Revision der Beklagten sind zurückzuweisen. Dem Kläger steht ein Anspruch auf 60,00 Euro Treuegeld für das Jahr 2004 zu. Der Feststellungsantrag für die Folgejahre ist zulässig und begründet.

I. Das Landesarbeitsgericht hat angenommen, dass dem Kläger zwar 60,00 Euro brutto nebst Zinsen für das Jahr 2004 zustünden, er jedoch für die Folgezeit keine Ansprüche mehr habe. Mangels Unterschrift durch beide Betriebsparteien sei eine Betriebsvereinbarung mit dem Inhalt der MuBO nicht zustande gekommen. Die unterzeichnete und nicht gekündigte Betriebsvereinbarung 86.1 "Rundungen auf glatte Eurobeträge" stelle keine Anspruchsgrundlage für die Zahlung des Treuegeldes dar, da hierin keine Ansprüche geregelt, sondern anderweit geregelte Ansprüche vorausgesetzt würden. Es sei aber eine betriebliche Übung durch die seit dem Jahr 1994 praktizierte Handhabung hinsichtlich der Treuegelder und die viermalige vorbehaltlose Zahlung an den Kläger seit dem Jahr 2000 entstanden. Allerdings dürfe nicht außer Acht gelassen werden, dass die MuBO, wenn sie als Betriebsvereinbarung abgeschlossen worden wäre, ohne betriebswirtschaftliche Notwendigkeit kündbar gewesen wäre. Es sei davon auszugehen, dass die Arbeitnehmer des H Betriebes der Beklagten die MuBO gekannt hätten, da sie dieser sowohl Voraussetzungen als auch die Höhe der Ansprüche entnommen hätten. Der Kläger habe also damit rechnen müssen, dass die Ansprüche wieder entfallen konnten. Allerdings habe die Kündigung gegenüber dem Betriebsrat nicht ausgereicht, vielmehr hätte die Beklagte den einzelnen Arbeitnehmern gegenüber erklären müssen, dass sie sich mit der in der Betriebsordnung vorgesehenen Frist von der betrieblichen Übung lösen wolle, was sie dem Kläger gegenüber erst durch Schreiben vom 8. Juni 2004 getan habe. Das Bekanntwerden der Kündigung vom 25. Juni 2003 im Betrieb reiche nicht aus.

Für die Folgezeit jedoch stehe dem Kläger kein Anspruch zu, weshalb der Feststellungsantrag abzuweisen sei. Eine Nachwirkung der MuBO nach § 77 Abs. 6 BetrVG, wenn sie als Betriebsvereinbarung abgeschlossen gewesen wäre, komme nicht in Betracht, da es sich um freiwillige Leistungen handele. Der Ausnahmefall, wonach eine Nachwirkung auch bei Regelungsgegenständen der freiwilligen Mitbestimmung infrage komme, wenn der Arbeitgeber die Leistungen nicht völlig entfallen lassen, sondern lediglich ihr Volumen reduzieren wolle, sei nicht gegeben. Der Zielvorstellung, ein Sozialleistungssystem zu installieren, welches den Anforderungen der heutigen Arbeitswelt und den Bedürfnissen der Mitarbeiter besser Rechnung trage, sei nicht zu entnehmen, welchen Inhalt ein etwaiges neues Sozialleistungssystem haben könne. Es handele sich um kaum mehr als eine rechtlich unverbindliche Absichtserklärung. Ein Verstoß gegen § 308 Nr. 4 BGB komme nicht in Betracht, da es sich bei der Kündigungsmöglichkeit der MuBO nicht um eine Bestimmung in einem Formulararbeitsvertrag handele. Die Vorschrift lasse sich nicht auf die Beseitigung einer betrieblichen Übung übertragen, da hier bereits die Anspruchsbegründung eine im Arbeitsrecht geltende Besonderheit sei, die die grundsätzliche Erforderlichkeit übereinstimmender Willenserklärungen nach § 145 BGB zugunsten der Arbeitnehmer eingeschränkt habe.

II. Diesen Ausführungen folgt der Senat nur teilweise.

1. Der Feststellungsantrag ist zulässig gem. § 256 Abs. 2 ZPO. Es handelt sich um eine Zwischenfeststellungsklage, für die ein besonderes Feststellungsinteresse iSv. § 256 Abs. 1 ZPO nicht erforderlich ist (BAG 25. Mai 2004 - 3 AZR 123/03 - AP BetrAVG § 1 Überversorgung Nr. 11). Zweck dieser Feststellungsklage ist die Erstreckung der Rechtskraftwirkung auf das dem gleichzeitig geltend gemachten Leistungsantrag zugrunde liegende Rechtsverhältnis und die tragenden Entscheidungsgründe. Das Rechtsschutzbedürfnis liegt regelmäßig in der Vorgreiflichkeit der Rechtsfrage. Der Kläger möchte auch zukünftig Treuegelder beziehen (vgl. Reichold in Thomas/Putzo ZPO 27. Aufl. § 256 Rn. 26).

2. Dem Kläger steht ein Anspruch auf 60,00 Euro Treuegeld für das Jahr 2004 zu. Der Feststellungsantrag für die Folgejahre ist begründet (§ 611 BGB).

a) Zu Recht ist das Landesarbeitsgericht davon ausgegangen, dass es keine kollektivrechtliche Grundlage für die Zahlung des Treuegeldes im H Betrieb der Beklagten gab. Eine Betriebsvereinbarung ist nicht abgeschlossen worden (§ 77 Abs. 2 BetrVG). Sie scheiterte an den unterschiedlichen Vorstellungen der Betriebsparteien über die Behandlung der Mitarbeiter im Beitrittsgebiet. Auch eine Regelungsabrede, wie sie das Arbeitsgericht angenommen hat, ist nicht zustande gekommen. Eine solche - auch Betriebsabsprache genannte - Vereinbarung kann zwar formlos geschlossen werden, setzt jedoch ebenfalls übereinstimmende Willenserklärungen der Betriebsparteien voraus. Die Beklagte hat Anhaltspunkte für eine solche übereinstimmende Willensbildung nicht vorgetragen. Sie kann jedenfalls nicht im bloßen Schweigen der Betriebsräte zu der Anwendung der MuBO gesehen werden.

Dem Landesarbeitsgericht ist weiterhin darin zu folgen, dass die Betriebsvereinbarung Nr. 86.1 keine eigenen Ansprüche begründet hat, sondern lediglich die Umstellung von DM auf Euro hinsichtlich anderweit entstandener Ansprüche regeln wollte.

b) Die Beklagte hat den Arbeitnehmern keine Gesamtzusage mit dem Inhalt der MuBO erteilt. Hierauf hatte sie sich erstinstanzlich berufen. Die Lösungsmöglichkeit durch Kündigung sei damit gleichzeitig erklärt worden.

aa) Eine Gesamtzusage ist die an alle Arbeitnehmer oder einen nach abstrakten Merkmalen bestimmten Teil von ihnen in allgemeiner Form gerichtete ausdrückliche Erklärung des Arbeitgebers, zusätzliche Leistungen erbringen zu wollen. Eine ausdrückliche Annahmeerklärung des in der Gesamtzusage enthaltenen Angebots wird nicht erwartet; ihrer bedarf es auch nicht. Das in der Gesamtzusage liegende Angebot wird gemäß § 151 BGB ergänzender Inhalt des Arbeitsvertrages (BAG 16. September 1986 - GS 1/82 - BAGE 53, 42, 55; 18. März 2003 - 3 AZR 101/02 - BAGE 105, 212 mwN). Gesamtzusagen werden bereits dann wirksam, wenn sie gegenüber den Arbeitnehmern in einer Form verlautbart werden, die den einzelnen Arbeitnehmer typischerweise in die Lage versetzt, von der Erklärung Kenntnis zu nehmen. Auf die konkrete Kenntnis eines einzelnen Arbeitnehmers kommt es dabei nicht an (BAG 15. Februar 2005 - 9 AZR 116/04 - AP BGB § 612a Nr. 15 = EzA BGB 2002 § 612a Nr. 2, auch zur Veröffentlichung in der Amtlichen Sammlung vorgesehen). Die unter einem Widerrufsvorbehalt stehende Gesamtzusage kann dann so widerrufen werden, wie sie erteilt worden ist (BAG 24. Januar 2006 - 3 AZR 583/04 -).

bb) Die Beklagte hat nicht vorgetragen, wann, in welcher Form bzw. unter welchen Umständen ihre Rechtsvorgängerinnen gegenüber den Arbeitnehmern erklärt haben, sich in Zukunft entsprechend der MuBO verhalten zu wollen. Es steht zwar fest, dass deren Inhalt zumindest teilweise im Betrieb bekannt war und dass die Beklagte und ihre Rechtsvorgängerinnen sich an ihren Inhalt gehalten haben. Eine bewusste und gezielte Bekanntgabe der MuBO ist aber nicht festgestellt. Sie ist auch nicht deshalb überflüssig geworden, weil die Rechtsvorgängerin der Beklagten die MuBO dem Betriebsrat zugeleitet hat. Ein solches Verhalten ersetzt nicht den für ein rechtsgeschäftliches Vertragsangebot erforderlichen Zugang einer solchen Willenserklärung bei den zu begünstigenden Arbeitnehmern.

Eine Umdeutung der beabsichtigten Betriebsvereinbarung in eine Gesamtzusage, wie sie das Bundesarbeitsgericht im Falle einer unwirksamen Betriebsvereinbarung für möglich gehalten hatte (BAG 23. August 1989 - 5 AZR 390/88 -), kommt nicht in Betracht. Es ist keine Betriebsvereinbarung abgeschlossen worden, auch keine unwirksame. Auch in einem solchen Fall wäre im Übrigen erforderlich gewesen, dass die Arbeitgeberin einen besonderen Verpflichtungswillen geäußert hätte, der über die Erklärung, eine Betriebsvereinbarung abschließen zu wollen, erkennbar hinausgegangen wäre. Hierfür bestehen keine Anhaltspunkte.

c) Das Landesarbeitsgericht hat zu Recht angenommen, dass der Kläger einen Anspruch aus betrieblicher Übung auf das Treuegeld erworben hat.

aa) Unter einer betrieblichen Übung wird die regelmäßige Wiederholung bestimmter Verhaltensweisen des Arbeitgebers verstanden, aus denen die Arbeitnehmer schließen können, ihnen solle eine Leistung oder Vergünstigung auf Dauer gewährt werden. Aus dem Verhalten des Arbeitgebers wird konkludent auf eine Willenserklärung geschlossen, die vom Arbeitnehmer gem. § 151 BGB angenommen werden kann. Dadurch wird ein vertragliches Schuldverhältnis geschaffen, aus dem bei Eintritt der vereinbarten Anspruchsvoraussetzungen ein einklagbarer Anspruch auf die üblich gewordene Vergünstigung erwächst. Dabei kommt es nicht darauf an, ob der Arbeitgeber mit einem entsprechenden Verpflichtungswillen gehandelt hat. Die Wirkung einer Willenserklärung oder eines bestimmten Verhaltens tritt im Rechtsverkehr schon dann ein, wenn der Erklärende aus der Sicht des Erklärungsempfängers einen auf eine bestimmte Rechtswirkung gerichteten Willen geäußert hat. Ob eine für den Arbeitgeber bindende betriebliche Übung auf Grund der Gewährung von Leistungen an seine Arbeitnehmer entstanden ist, muss deshalb danach beurteilt werden, inwieweit die Arbeitnehmer aus dem Verhalten des Arbeitgebers unter Berücksichtigung von Treu und Glauben sowie der Verkehrssitte gem. § 242 BGB und der Begleitumstände auf einen Bindungswillen des Arbeitgebers schließen durften (BAG 30. Januar 2002 - 10 AZR 359/01 - EzA TVG § 4 Ablösungsprinzip Nr. 2; 28. Juli 2004 - 10 AZR 19/04 - AP BGB § 611 Gratifikation Nr. 257 = EzA BGB 2002 § 242 Betriebliche Übung Nr. 2).

Dabei ist es unerheblich, ob der betreffende Arbeitnehmer selbst bisher schon in die Übung einbezogen worden ist (BAG 29. April 2003 - 3 AZR 339/02 -; 28. Juli 2004 - 10 AZR 19/04 - aaO). Eine Mitteilung über die an andere Arbeitnehmer erfolgten Zahlungen gegenüber den übrigen Arbeitnehmern ist ebenso wenig erforderlich, wie eine allgemeine Veröffentlichung im Betrieb. Es ist von dem allgemeinen Erfahrungssatz auszugehen, dass derartige begünstigende Leistungen allgemein bekannt werden (BAG 27. Juni 2001 - 10 AZR 488/00 - EzA BGB § 242 Betriebliche Übung Nr. 44). Eine allgemeinverbindliche Regel, ab welcher Anzahl von Leistungen der Arbeitnehmer erwarten darf, dass auch er die Leistung erhält, sobald er die Voraussetzungen erfüllt, gibt es nicht. Die Regel, dass eine dreimalige vorbehaltlose Gewährung zur Verbindlichkeit erstarkt, ist für jährlich an die gesamte Belegschaft geleistete Gratifikationen aufgestellt worden. Bei anderen Sozialleistungen ist auf Art, Dauer und Intensität der Leistungen abzustellen. Wie lange die Übung bestehen muss, damit die Arbeitnehmer berechtigt erwarten können, dass sie fortgesetzt werde, hängt davon ab, wie häufig die Leistungen erbracht worden sind. Dabei kommt es auf die Zahl der Anwendungsfälle im Verhältnis zur Belegschaftsstärke an. Ferner sind in die Bewertung der Relation von Anzahl der Wiederholungen und Dauer der Übungen auch Art und Inhalt der Leistungen einzubeziehen. Bei für den Arbeitnehmer weniger wichtigen Leistungen sind an die Zahl der Wiederholungen höhere Anforderungen zu stellen, als bei bedeutsameren Leistungsinhalten (BAG 28. Juli 2004 - 10 AZR 19/04 - aaO).

bb) Diese Voraussetzungen sind sämtlich erfüllt. Das Landesarbeitsgericht hat festgestellt, dass die Beklagte und ihre Rechtsvorgängerinnen seit 1994 die MuBO vorbehaltlos angewandt haben. Auch der Kläger hatte die jährlich einmalige Leistung bereits viermal erhalten, bevor die Beklagte sie ihm verweigerte. Es haben alle Arbeitnehmer, die die Voraussetzungen erfüllten, die Leistung über fast zehn Jahre erhalten, so dass auch die übrigen Arbeitnehmer davon ausgehen konnten, sie würden dieselben Leistungen bekommen, sobald sie ihrerseits die Voraussetzungen erfüllen. Dieser Anspruch ist zum Inhalt der Arbeitsverhältnisse geworden, also auch desjenigen des Klägers.

d) Von dieser Leistungsverpflichtung konnte sich die Beklagte nicht durch einfache Erklärung lösen. Das Landesarbeitsgericht hat angenommen, dass den Arbeitnehmern der vollständige Inhalt der MuBO bekannt war und dass sie aus der Kündigungsmöglichkeit einer Betriebsvereinbarung, wenn sie denn zustande gekommen wäre, auf einen eingeschränkten Verpflichtungswillen der Beklagten bzw. ihrer Rechtsvorgängerinnen hätten schließen müssen. An diese Auslegung ist der Senat nicht gebunden.

aa) Inhalt und Reichweite einer betrieblichen Übung, die sich aus dem tatsächlichen Verhalten des Arbeitgebers ableitet, haben die Tatsachengerichte unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles zu ermitteln. Bisher ist der Senat davon ausgegangen, dass das Revisionsgericht nur zu prüfen habe, ob der angenommene Erklärungswert des tatsächlichen Verhaltens den Auslegungsregeln der §§ 133, 157 BGB entspreche und mit den Gesetzen der Logik und den allgemeinen Erfahrungssätzen vereinbar sei (vgl. BAG 19. Januar 1999 - 9 AZR 667/97 -; 16. Januar 2002 - 5 AZR 715/00 - AP BGB § 242 Betriebliche Übung Nr. 56 = EzA TVG § 4 Tariflohnerhöhung Nr. 37; 16. April 1997 - 10 AZR 705/96 - AP BGB § 242 Betriebliche Übung Nr. 53 = EzA BGB § 242 Betriebliche Übung Nr. 39). Der Dritte Senat hat erwogen, die betriebliche Übung unbeschränkt, wie eine typische Willenserklärung, zu überprüfen, die Frage aber offen gelassen (25. Juni 2002 - 3 AZR 360/01 - AP BetrAVG § 16 Nr. 50 = EzA BetrAVG § 1 Betriebliche Übung Nr. 3). Für eine volle revisionsrechtliche Überprüfung spricht der lang andauernde gleichförmige Charakter der betrieblichen Übung, der sich auf eine Vielzahl von Arbeitsverhältnissen bezieht. Aus diesem Grund wird auch bei einer Gesamtzusage eine uneingeschränkte revisionsrechtliche Überprüfung vorgenommen (BAG 21. Januar 2003 - 9 AZR 546/01 - EzA BGB 2002 § 611 Gratifikation, Prämie Nr. 5). Der Neunte Senat neigt aus diesen Gründen dazu, eine volle revisionsrechtliche Überprüfung für möglich zu halten (20. Januar 2004 - 9 AZR 43/03 - AP BGB § 242 Betriebliche Übung Nr. 65 = EzA BetrAVG § 1 Betriebliche Übung Nr. 5). Der Senat schließt sich dieser Ansicht an. Eine betriebliche Übung wirkt auf alle Arbeitsverhältnisse. Individuelle Einzelheiten werden nicht verhandelt. Sie kommt daher ähnlich wie die Verwendung eines Formulararbeitsvertrages in die Nähe von Allgemeinen Geschäftsbedingungen, deren Auslegung revisionsrechtlich voll überprüfbar ist, wobei die zugrunde liegenden Tatsachenfeststellungen den Instanzgerichten obliegen.

bb) Das Landesarbeitsgericht hat aus der Kündigungsmöglichkeit der MuBO geschlossen, dass die Beklagte die geregelten Leistungen habe widerrufen dürfen. Es hat damit einen Vorbehalt unterstellt, andererseits jedoch festgestellt, dass die Leistungen vorbehaltlos erbracht worden seien. Die Auslegung des Verhaltens der Arbeitgeberin ergibt jedoch nicht , dass sie einen Widerrufsvorbehalt oder den Vorbehalt einer freiwilligen Leistung oder ähnliches erklärt hat. Sie hat den Arbeitnehmern gegenüber die Leistungen ohne irgendwelche zusätzlichen oder einschränkenden Erklärungen - etwa Aushänge, Einzelschreiben oder Zusätze in Abrechnungen - gewährt. Sie hat in keiner Form Bezug genommen auf die MuBO mitsamt ihren Voraussetzungen oder Einschränkungen, sondern hat zu bestimmten Anlässen Geld gezahlt. Nur aus der tatsächlichen Gewährung konnten die Arbeitnehmer den Verpflichtungswillen der Arbeitgeberin erkennen, selbst wenn sie den Inhalt der MuBO kannten. Der Umstand, dass die Beklagte vorhatte, eine Kündigungsklausel in eine Betriebsvereinbarung aufzunehmen, wenn es denn zu einer solchen gekommen wäre, ersetzt nicht die ausdrückliche Erklärung eines Vorbehalts. Im Gegenteil kann daraus sogar geschlossen werden, dass die Arbeitnehmer das Verhalten der Arbeitgeberin so verstehen konnten, dass sie leisten wollte, obwohl sie mangels Betriebsvereinbarung nicht kündigen konnte. Sollte die Absicht der Arbeitgeberin, eine Betriebsvereinbarung kündigen zu können, als Vorbehalt ausreichen, würde der nicht abgeschlossenen Betriebsvereinbarung letztlich dieselbe Wirkung zukommen, wie einer zustande gekommenen Betriebsvereinbarung. Dies wäre nicht sachgerecht. Wer Betriebsvereinbarungen abschließt, weiß, dass einerseits deren Inhalt auf die Arbeitsverhältnisse unmittelbar einwirkt, dass aber andererseits die vereinbarten Leistungen durch abändernde Vereinbarungen beseitigt oder ersetzt werden können, ohne dass die Arbeitnehmer sich dagegen wehren könnten. Weil beide Betriebsparteien für gleich stark gehalten werden, wird dabei angenommen, dass die Richtigkeit gewährt ist und die beiderseitigen Interessen angemessen berücksichtigt werden. Begründet der Arbeitgeber hingegen eine betriebliche Übung, die zum Inhalt der Arbeitsverhältnisse wird, fehlt das Korrektiv der Verhandlungsparität. Der Arbeitgeber muss sich entscheiden, ob er sich in teilweise mühsame und langwierige Verhandlungen mit dem Betriebsrat begibt, um seine Vorstellungen durchzusetzen oder ob er mittels einer betrieblichen Übung einseitig vertragliche Ansprüche schafft, mit dem Risiko, sie sodann nicht mehr ohne weiteres beseitigen zu können. Er kann aber nicht die Vorteile der einen Gestaltungsweise mit denen der anderen verbinden. Entscheidet er sich für den auf die Einzelarbeitsverhältnisse vertraglich einwirkenden Weg, ist er daran gebunden. Will er eine betriebliche Übung beseitigen, braucht er dann abändernde Individualvereinbarungen oder -kündigungen oder zulässige ablösende Betriebsvereinbarungen. Es hätte der Rechtsvorgängerin der Beklagten freigestanden, im Jahr 1994 gar keine zusätzlichen Leistungen zu gewähren, bis der Betriebsrat sich zu einer Regelung verstanden hätte.

cc) Die Beklagte hat die betriebliche Übung durch einseitige Erklärung nicht beseitigen können. Sie hat auch keine gegenläufige betriebliche Übung geschaffen, da der Kläger und seine Arbeitskollegen der Absicht, die Leistungen einzustellen, unmittelbar widersprochen und ihre Ansprüche geltend gemacht haben. Auch eine Änderungsvereinbarung ausdrücklicher Art oder eine Änderungskündigung liegen nicht vor.

e) Es kann daher auch dahinstehen, ob aus dem Umstand, dass ein Teil der Arbeitnehmer im Betrieb H die Leistungen aus dem Versetzungssozialplan erhalten hat, nämlich diejenigen, die aus dem Betrieb in S in den Betrieb H übergegangen sind, ein Gleichbehandlungsanspruch erwächst oder ob eine sachgemäße Gruppenbildung für eine Ungleichbehandlung vorliegt, wenn die Beklagte dem einen Teil der Belegschaft die Leistungen kollektivrechtlich gewähren muss, während sie bei einem anderen Teil nicht dazu verpflichtet ist.

Es kommt schließlich auch nicht darauf an, dass die Betriebsvereinbarung, wenn sie abgeschlossen worden wäre, nicht nachgewirkt hätte, da ihr Inhalt freiwillige Leistungen umfasste.

III. Die Beklagte hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen mit Ausnahme derjenigen Kosten der ersten Instanz, die sich auf das dort geltend gemachte Jubiläumsgeld bezogen. Das Landesarbeitsgericht hatte den Streitwert für das Jubiläumsgeld mit 2.150,00 Euro für das Jahr 2005 abzüglich eines Feststellungsabschlages von 20 %, also 1.720,00 Euro, ermittelt, den Treuegeldzahlungsantrag mit 60,00 Euro und den Wert des Feststellungsantrages mit dem dreijährigen Treuegeldbetrag abzüglich eines Feststellungsabschlages von 20 %, also mit 144,00 Euro bewertet. Damit hat der Kläger 90 % der Kosten der ersten Instanz zu tragen, während er im Übrigen in vollem Umfang erfolgreich war und die Kosten die Beklagte zu tragen hat (§§ 91, 92, 97 ZPO).