Gründe

I.

Zum 1. Juli 2002 besetzte der Beteiligte die neu geschaffene Position des Bereichsleiters B. 1 (Wirtschaftlichkeit, Leistungs- und Versorgungsmanagement). Mit Schreiben vom 9. Juli 2002 rügte der Antragsteller die Verletzung seines Mitbestimmungsrechts bei Einstellungen. Dem trat der Beteiligte durch Schreiben vom 17. Juli 2002 mit der Begründung entgegen, die im Bundespersonalvertretungsgesetz für Beamtenstellen getroffene Ausnahmeregelung gelte auch für entsprechende Angestelltenstellen. Das Begehren des Antragstellers, die Verletzung seines Mitbestimmungsrechts festzustellen, hat das Verwaltungsgericht abgelehnt.

Auf die Beschwerde des Antragstellers hat der Verwaltungsgerichtshof den erstinstanzlichen Beschluss geändert und festgestellt, dass die Einstellung des Bereichsleiters B. 1 bei der SEL Betriebskrankenkasse nach § 75 Abs. 1 Nr. 1 BPersVG der Zustimmung des Antragstellers bedürfe, auch wenn die einzustellende Person die Mitbestimmung nicht beantrage. Zur Begründung hat er ausgeführt: Von dem Mitbestimmungsrecht des Antragstellers bei Einstellungen sei die Stelle des Bereichsleiters B. 1 nicht nach § 77 Abs. 1 Satz 2 BPersVG ausgenommen, weil sie nicht einer Beamtenstelle der Besoldungsgruppe A 16 oder höher entspreche. Die Vergütung für diese Stelle richte sich nach außertariflicher Vereinbarung. Maßgeblich sei daher der Vergleich mit den besoldungsmäßigen Einstufungsregelungen von Bundesbehörden oder von der Bundesbesoldungsordnung erfasster öffentlich-rechtlicher Anstalten. Zum Vergleich böten sich diejenigen Träger der gesetzlichen Krankenversicherung an, deren Personal nach der Bundesbesoldungsordnung oder einer daran orientierten Vergütungsordnung eingestuft und besoldet werde. Art. VIII § 1 Abs. 3 2. BesVNG bestimme, dass für die Dienstposten der Geschäftsführer der gesetzlichen Krankenkassen ein an den Besoldungsgruppen der Bundesbesoldungsordnung A und B orientierter Zuordnungsrahmen einzuhalten sei, der in Abhängigkeit von der Mitgliederzahl der Krankenkassen von der Besoldungsgruppe A 12 bis zur Besoldungsgruppe B 5 reiche. Bei Krankenkassen mit 35 001 bis 60 000 Mitgliedern, also der Größenordnung der SEL Betriebskrankenkasse, reiche der Zuordnungsrahmen von A 14 bis A 16. Diese Krankenkassen dürften daher ihre Geschäftsführer höchstens in A 16 einstufen. Auch wenn bei den Betriebskrankenkassen, wie auch bei den Orts- und Innungskrankenkassen sowie den Ersatzkassen, keine Geschäftsführer mehr vorgesehen seien, gebe der Zuordnungsrahmen gleichwohl einen bedeutsamen Fingerzeig für die Zuordnung der Stelle des Bereichsleiters B. 1 der SEL Betriebskrankenkasse. Denn er zeige jedenfalls, dass Mitarbeiter der zweiten Führungsebene derjenigen Krankenkassen, die von Geschäftsführern verwaltet würden (Seekrankenkasse, landwirtschaftliche Krankenkassen, Bundesknappschaft als Trägerin der knappschaftlichen Krankenversicherung), niedriger einzugruppieren seien, weil auszuschließen sei, dass sie im Besoldungs- und Stellengefüge ihren jeweiligen Geschäftsführern gleichgeordnet werden könnten. Für den vorliegenden Streitfall bedeutet dies, dass die Stelle des Bereichsleiters B. 1 höchstens nach der Besoldungsgruppe A 15 bewertet werden könne. Dieses Ergebnis werde durch die Stellenpläne von drei nach ihrer Mitgliederzahl ähnlichen gesetzlichen Krankenkassen bestätigt, die sich nach der Bundesbesoldungsordnung, dem Bundesangestelltentarifvertrag oder einer verwandten Vergütungsordnung richteten. Keiner der Stellenpläne stufe Mitarbeiter der zweiten Führungsebene entsprechend der Besoldungsgruppe A 16 oder höher ein.

Der Bereichsleiter B. 1 gehöre ferner nicht zum Kreis derjenigen Beschäftigten, bei denen die Mitbestimmung in Personalangelegenheiten gemäß § 77 Abs. 1 Satz 1 BPersVG lediglich auf Antrag stattfinde. Er sei nicht im Sinne von § 14 Abs. 3 BPersVG zu selbständigen Entscheidungen in Personalangelegenheiten befugt. Wesentliches Merkmal einer solchen Befugnis sei, dass die Entscheidungen verantwortlich und unabhängig von Weisungen getroffen würden, was nicht der Fall sei, wenn sie nur vorzubereiten oder grundsätzlich an das Einverständnis anderer gebunden seien; ihr äußeres Kennzeichen sei das Recht zur Schlusszeichnung. Bereits aus der Satzung der SEL Betriebskrankenkasse ergebe sich, dass diese Befugnis einem Angestellten der zweiten Führungsebene nicht zustehe. Denn sie bestimme, dass das erforderliche Personal vom Vorstand eingestellt werde.

Der Beteiligte trägt zur Begründung seiner Rechtsbeschwerde vor: Der Verwaltungsgerichtshof habe einen unzutreffenden Vergleichsmaßstab gewählt, indem er allein auf den Zuordnungsrahmen für Geschäftsführer von Krankenkassen, die eine Dienstordnung aufstellten, abgestellt habe. Die stattdessen gebotene vergleichende Bewertung einer Beamtenstelle der Besoldungsgruppe A 16 und der Position des Bereichsleiters B. 1 nach Amtsinhalt, Wertigkeit der Funktion und der mit der Dienstaufgabe verbundenen Verantwortung führe zu dem Ergebnis, dass beide Positionen gleichwertig seien. Hierfür spreche schon die vom Bereichsleiter B. 1 bezogene Vergütung, welche das Gehalt eines nach A 16 besoldeten (verheirateten) Beamten der höchsten Dienstaltersstufe um 30 % übersteige. Da lediglich die vier Bereichsleiter und damit noch nicht einmal 4 % der Belegschaft der SEL Betriebskrankenkasse der Besoldungsgruppe A 16 zugeordnet seien, bestehe die Gefahr einer Aushöhlung des Mitbestimmungsrechts nicht. Die pauschale Vergleichbarkeit der Spitzenpositionen und Leitungsebenen der SEL Betriebskrankenkasse und der eine Dienstordnung aufstellenden gesetzlichen Krankenkassen bestehe nicht. Das 2. BesVNG scheide als tauglicher Vergleichs- und Bewertungsmaßstab aus, weil Verträge mit Angestellten der gesetzlichen Krankenkassen, die der Dienstordnung unterstehen sollten, seit 1993 nicht mehr geschlossen würden. Der Verantwortungsbereich und Pflichtenkreis des Bereichsleiters B. 1 entspreche den Anforderungen an die Besoldungsgruppe A 16. Wegen der Satzungshoheit der SEL Betriebskrankenkasse verbiete sich der Vergleich mit anderen gesetzlichen Krankenkassen, ohne die jeweils vorliegenden besonderen Umstände ausreichend zu würdigen. Die vom Verwaltungsgerichtshof zum Vergleich herangezogene Auswahl von Krankenkassen sei zufällig und keineswegs repräsentativ. Außerdem sei zu berücksichtigen, dass das Bundesversicherungsamt überprüft habe, ob der Stellenplan der SEL Betriebskrankenkasse den gesetzlichen Anforderungen genüge. Schließlich unterfalle der Bereichsleiter B. 1 dem Anwendungsbereich des § 14 Abs. 3 BPersVG. Ungeachtet der beim Vorstand liegenden formalen Zeichnungsbefugnis entscheide er abschließend, welche Bewerber eingestellt würden.

Der Beteiligte beantragt,

den angefochtenen Beschluss aufzuheben und die Beschwerde des Antragstellers gegen den erstinstanzlichen Beschluss zurückzuweisen.

Der Antragsteller beantragt,

die Rechtsbeschwerde zurückzuweisen.

Er verteidigt den angefochtenen Beschluss ebenso wie der Vertreter des Bundesinteresses.

II.

Die zulässige Rechtsbeschwerde des Beteiligten ist begründet. Der Beschluss des Verwaltungsgerichtshofs beruht auf der unrichtigen Anwendung von Rechtsnormen (§ 83 Abs. 2 BPersVG, zuletzt geändert durch Art. 8 des Gesetzes vom 14. September 2005, BGBl I S. 2746, i.V.m. § 93 Abs. 1 Satz 1 ArbGG). Er ist daher aufzuheben, und die Sache ist zur neuen Verhandlung und Entscheidung an den Verwaltungsgerichtshof zurückzuverweisen (§ 96 Abs. 1 Satz 2 ArbGG i.V.m. § 562 Abs. 1, § 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO).

1. Der Anwendungsbereich des Bundespersonalvertretungsgesetzes nach § 1 Satz 1 BPersVG ist eröffnet. Die SEL Betriebskrankenkasse ist eine bundesunmittelbare Körperschaft des öffentlichen Rechts. Betriebskrankenkassen sind Körperschaften des öffentlichen Rechts (§ 4 Abs. 1 und 2 SGB V, zuletzt geändert durch Art. 3 a des Gesetzes vom 29. August 2005, BGBl I S. 2570). Bundesunmittelbar sind sie jedenfalls dann, wenn sich ihr Zuständigkeitsbereich über mehr als drei Bundesländer erstreckt (Art. 87 Abs. 2 GG). Dies ist bei der SEL Betriebskrankenkasse der Fall (§§ 90, 90a SGB IV, zuletzt geändert durch Art. 2a des Gesetzes vom 6. September 2005, BGBl I S. 2725, i.V.m. § 1 Abs. 2 und Anlage 1 der Satzung der SEL Betriebskrankenkasse vom 6. Mai 2004).

2. Das Feststellungsbegehren des Antragstellers ist zulässig, wie der Verwaltungsgerichtshof zutreffend ausgeführt hat. Begründet ist es nur dann, wenn der Bereichsleiter B. 1 nicht zum Personenkreis nach § 77 Abs. 1 Satz 2 Alternative 2 BPersVG gehört. Ob dies der Fall ist, vermag der Senat anhand der vom Verwaltungsgerichtshof bislang getroffenen Feststellungen nicht abschließend zu beurteilen.

Nach § 77 Abs. 1 Satz 2 Alternative 2 BPersVG gelten § 75 Abs. 1 und § 76 Abs. 1 BPersVG nicht für Beamtenstellen von der Besoldungsgruppe A 16 an aufwärts. Da der Gesetzeswortlaut an die "Stellen" anknüpft, ist die personelle Mitbestimmung bereits dann ausgeschlossen, wenn jemand in eine Beamtenstelle ab A 16 einrücken soll (vgl. Beschluss vom 20. März 2002 - BVerwG 6 P 6.01 - Buchholz 250 § 77 BPersVG Nr. 16 S. 7). Wie sich aus dem Wortlaut der Regelung in § 77 Abs. 1 Satz 2 Alternative 2 BPersVG weiter ergibt, bezieht sich der Mitbestimmungsausschluss nicht nur auf die Personalangelegenheiten von Beamten nach § 76 Abs. 1 BPersVG, sondern auch auf die Personalangelegenheiten von Arbeitnehmern nach § 75 Abs. 1 BPersVG. Demgemäß sind in die Ausschlussregelung solche Angestellte einbezogen, die eine Beamtenstelle von der Besoldungsgruppe A 16 an aufwärts innehaben. Darüber hinaus findet § 77 Abs. 1 Satz 2 Alternative 2 BPersVG auf alle Angestellten Anwendung, welche eine Stellung bekleiden, die unter Berücksichtigung der personalvertretungsrechtlichen Bedeutung der Vorschrift einer Beamtenstelle der Besoldungsgruppe A 16 und höher entspricht. § 77 Abs. 1 Satz 2 Alternative 2 BPersVG will sicherstellen, dass für herausgehobene Stellen unabhängige Personalentscheidungen getroffen werden, die der Bedeutung der darauf zu verrichtenden Tätigkeit und der damit verbundenen Verantwortung gerecht werden. Diesem Sinngehalt der Vorschrift kann nur durch einen Stellenvergleich Rechnung getragen werden, der Aufgaben und Funktionen der in Rede stehenden Angestelltenstelle in Beziehung zu Inhalt und Bedeutung des Amtes eines Beamten der Besoldungsgruppe A 16 setzt (vgl. Beschluss vom 7. November 1975 - BVerwG 7 P 8.74 - BVerwGE 49, 337, 339; Beschluss vom 2. Oktober 1978 - BVerwG 6 P 11.78 - BVerwGE 56, 291, 294 ff.; BAG, Urteil vom 16. März 2000 - 2 AZR 138/99 - AP Nr. 1 zu § 68 LPVG Sachsen-Anhalt Bl. 1374 R, 1375; Urteil vom 7. Dezember 2000 - 2 AZR 532/99 - AP Nr. 9 zu § 77 BPersVG Bl. 969 R). Der danach gebotene Funktionsvergleich ist auch maßgeblich dafür, ob der Bereichsleiter B. 1 der SEL Betriebskrankenkasse sich in einer Stellung befindet, die derjenigen eines Beamten der Besoldungsgruppe A 16 gleichwertig ist.

a) In dieser Hinsicht entfaltet Art. VIII § 1 Abs. 3 des Zweiten Gesetzes zur Vereinheitlichung und Neuregelung des Besoldungsrechts in Bund und Ländern (2. BesVNG) vom 23. Mai 1975, BGBl I S. 1173, zuletzt geändert durch Art. 13 der Verordnung vom 25. November 2003, BGBl I S. 2304) entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichtshofs keinerlei Aussagekraft.

Art. VIII § 1 Abs. 1 bis 3 2. BesVNG lautet wie folgt:

(1) Bundesunmittelbare Körperschaften des öffentlichen Rechts im Bereich der Sozialversicherung haben bei Aufstellung ihrer Dienstordnungen nach den §§ 351 bis 357, § 413 Abs. 2, § 414b Reichsversicherungsordnung, §§ 144 bis 147 des Siebten Buches Sozialgesetzbuch, § 52 Abs. 2 und § 56 Abs. 3 des Gesetzes über die Alterssicherung der Landwirte, § 58 des Zweiten Gesetzes über die Krankenversicherung der Landwirte für die dienstordnungsmäßig Angestellten

1. den Rahmen des Bundesbesoldungsgesetzes, insbesondere das für die Bundesbeamten geltende Besoldungs- und Stellengefüge, einzuhalten,

2. alle weiteren Geld- und geldwerten Leistungen sowie die Versorgung im Rahmen und nach den Grundsätzen der für die Bundesbeamten geltenden Bestimmungen zu regeln.

(2) Bei der besoldungsrechtlichen Einstufung der Dienstposten der Geschäftsführer und stellvertretenden Geschäftsführer der in Absatz 1 genannten bundesunmittelbaren Körperschaften im Bereich der gesetzlichen Unfallversicherung sowie der landwirtschaftlichen Sozialversicherung sind Einstufungshöchstgrenzen einzuhalten. Das Bundesministerium für Gesundheit und Soziale Sicherung wird ermächtigt, im Einvernehmen mit dem Bundesministerium des Innern und dem Bundesministerium der Finanzen durch Rechtsverordnung mit Zustimmung des Bundesrates unter Angabe von Bewertungskriterien und deren Gewichtung Höchstgrenzen nach Satz 1 festzulegen. Dabei sind insbesondere Aufgabenbereich, Größe und Bedeutung der Körperschaft, die gesetzlich übertragenen weiteren Aufgaben sowie die bundesgesetzlichen Einstufungen von Geschäftsführern anderer Sozialversicherungsträger zu berücksichtigen. Die Besoldungsgruppe B 6 darf nicht überschritten werden. Der stellvertretende Geschäftsführer ist jeweils mindestens eine Besoldungsgruppe niedriger einzustufen als der Geschäftsführer.

(3) Für die Dienstposten der Geschäftsführer der Krankenkassen gilt folgender Zuordnungsrahmen:

Mitglieder|Besoldungsgruppen

bis zu 15 000|A 12, A 13, A 14

15 001 bis 35 000|A 13, A 14, A 15

35 001 bis 60 000|A 14, A 15, A 16

60 001 bis 100 000|A 15, A 16, B 2

100 001 bis 300 000| A 16, B 2, B 3

300 001 bis 600 000|B 2, B 3, B 4

ab 600 001|B 3, B 4, B 5.

Maßgebend ist die durchschnittliche Zahl der Mitglieder in den beiden letzten abgeschlossenen Kalenderjahren, bei Errichtung, Vereinigung oder Ausscheidung der neue Bestand.

Art. VIII § 1 Abs. 1 2. BesVNG enthält Vorgaben für die Besoldung der dienstordnungsmäßigen Angestellten der Sozialversicherungsträger. Dabei handelt es sich für den Bereich der Krankenkassen um eine auslaufende Regelung. Denn insofern bestimmt § 358 RVO, zuletzt geändert durch Art. VIII des Gesetzes vom 14. November 2003, BGBl I S. 2190, dass Verträge mit Angestellten, die der Dienstordnung unterstehen sollen, ab 1. Januar 1993 nicht mehr abgeschlossen werden dürfen, sofern der Angestellte nicht bereits am 31. Dezember 1992 einer Dienstordnung unterstand.

Art. VIII § 1 Abs. 2 2. BesVNG enthält eine Sonderregelung für die Geschäftsführer der bundesunmittelbaren Körperschaften im Bereich der gesetzlichen Unfallversicherung sowie der landwirtschaftlichen Sozialversicherung. Auf dieser Grundlage ist inzwischen die Verordnung vom 12. Oktober 2004, BGBl I S. 2617, erlassen worden. Von alledem sind die Betriebskrankenkassen ebenso wenig betroffen wie die Ortskrankenkassen, die Innungskrankenkassen und die Ersatzkassen.

Art. VIII § 1 Abs. 3 2. BesVNG enthält eine Sonderregelung für die Geschäftsführer der Krankenkassen. Diese Regelung ist, wie bereits der Verwaltungsgerichtshof zutreffend erkannt hat, auf die Orts-, Betriebs- und Innungskrankenkassen sowie die Ersatzkassen nicht mehr anwendbar. Denn diese Krankenkassen verfügen seit 1. Januar 1996 nicht mehr über einen Geschäftsführer. Seit diesem Zeitpunkt haben sie - abweichend von der sonst für Versicherungsträger geltenden dreistufigen, aus Vertreterversammlung, Vorstand und Geschäftsführer bestehenden Struktur (§ 31 Abs. 1 SGB IV) - lediglich noch zwei Organe, nämlich den Verwaltungsrat als Selbstverwaltungsorgan und den hauptamtlichen Vorstand (§ 31 Abs. 3a, § 35a SGB IV). Aus § 4 Abs. 2 SGB V, in dem neben den bereits genannten Kassenarten noch die Seekrankenkasse, die landwirtschaftlichen Krankenkassen sowie der Träger der knappschaftlichen Krankenversicherung aufgeführt sind, hat der Verwaltungsgerichtshof geschlossen, jedenfalls für die drei letztgenannten Kassenarten sei Art. VIII § 1 Abs. 3 2. BesVNG noch anzuwenden. Diese Annahme trifft nicht zu.

aa) Nach § 4 Abs. 2 und § 167 SGB V ist Träger der knappschaftlichen Krankenversicherung die Deutsche Rentenversicherung Knappschaft-Bahn-See. Diese ist Träger der knappschaftlichen Rentenversicherung (§ 132 SGB VI, zuletzt geändert durch Art. 2b, 2c und 2e des Gesetzes vom 6. September 2005, BGBl I S. 2725). Sie ist daher in Bezug auf die in § 133 SGB VI genannten Versicherten sowohl für die Renten- als auch für die Krankenversicherung zuständig. Die Mitglieder der Geschäftsführung der Deutschen Rentenversicherung Knappschaft-Bahn-See sind Beamte (§ 143 Abs. 1 und 6 SGB VI). Durch Art. 14 des Gesetzes zur Organisationsreform in der gesetzlichen Rentenversicherung vom 9. Dezember 2004, BGBl I S. 3242, wurden der Direktor bei der Deutschen Rentenversicherung Knappschaft-Bahn-See als stellvertretender Geschäftsführer oder Mitglied der Geschäftsführung in die Besoldungsgruppe B 5 und der Erste Direktor der Deutschen Rentenversicherung Knappschaft-Bahn-See als Geschäftsführer oder Vorsitzender der Geschäftsführung in die Besoldungsgruppe B 6 eingeordnet. Die alternativen Formulierungen tragen dem Umstand Rechnung, dass bei großen oder für mehrere Versicherungszweige zuständigen Versicherungsträgern eine aus drei Personen bestehende Geschäftsführung gewählt werden kann (§ 36 Abs. 4 SGB IV). Die genannten Sonderregelungen für den Bereich der knappschaftlichen Krankenversicherung lassen für die Anwendung des Art. VIII § 1 Abs. 3 2. BesVNG keinen Raum.

bb) Gemäß § 32 Abs. 1 SGB IV sind Organe der landwirtschaftlichen Krankenkassen und der landwirtschaftlichen Alterskassen die Organe der landwirtschaftlichen Berufsgenossenschaften, bei denen sie errichtet sind. Der Geschäftsführer der jeweiligen landwirtschaftlichen Berufsgenossenschaft - des Trägers der gesetzlichen Unfallversicherung (§ 114 Abs. 1 Nr. 2, § 123 sowie Anlage 2 SGB VII, zuletzt geändert durch Art. 2 des Gesetzes vom 8. September 2005, BGBl I S. 2729) - ist zugleich Geschäftsführer der landwirtschaftlichen Krankenkasse wie auch der landwirtschaftlichen Alterskasse (§ 26 Abs. 2 des Zweiten Gesetzes über die Krankenversicherung der Landwirte - KVLG 1989 - vom 20. Dezember 1988, BGBl I S. 2477, zuletzt geändert durch Art. 14, 14 a des Gesetzes vom 21. März 2005, BGBl I S. 818, und § 52 Abs. 1 des Gesetzes über die Alterssicherung der Landwirte - ALG - vom 29. Juli 1994, BGBl I S. 1890, zuletzt geändert durch Art. 2d des Gesetzes vom 6. September 2005, BGBl I S. 2725). Es handelt sich dabei um den Geschäftsführer der landwirtschaftlichen Sozialversicherung, für den Art. VIII § 1 Abs. 2 2. BesVNG sowie die auf dessen Grundlage erlassene, bereits oben zitierte Verordnung vom 12. Oktober 2004 bzw., soweit es sich bei der betreffenden landwirtschaftlichen Berufsgenossenschaft um eine landesunmittelbare Körperschaft handelt, die entsprechende Landesverordnung gelten (Art. VIII § 2 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 2. BesVNG).

cc) Organe der Seekrankenkasse sind die Organe der Seeberufsgenossenschaft (§ 32 Abs. 2 Satz 1 SGB IV). Die Satzungen der Seeberufsgenossenschaft und der Seekrankenkasse können vorsehen, dass für beide Versicherungsträger ein gemeinsamer Geschäftsführer gewählt wird (§ 32 Abs. 2 Satz 2 SGB IV). Hiervon haben beide Versicherungsträger Gebrauch gemacht (vgl. Kreikebohm/Marschner, in: Wannagat, SGB IV, § 32 Rn. 6). Der Geschäftsführer der Seeberufsgenossenschaft - des Trägers der gesetzlichen Unfallversicherung für die Unternehmen der Seefahrt (§ 114 Abs. 1 Nr. 1, § 121 Abs. 2 und 3 sowie Anlage 1 Nr. 35 SGB VII) - ist daher ebenfalls ein Anwendungsfall von Art. VIII § 1 Abs. 2 2. BesVNG sowie der Verordnung vom 12. Oktober 2004.

dd) Die vorstehend beschriebenen Zusammenhänge sind der Grund dafür, warum der Gesetzgeber seine Organisationsreform in Art. 3 des Gesundheitsstrukturgesetzes vom 21. Dezember 1992, BGBl I S. 2266, auf die Orts-, Betriebs- und Innungskrankenkassen sowie die Ersatzkassen beschränkt hat. Die Einbeziehung der landwirtschaftlichen Krankenkassen, der Seekrankenkasse und der Bundesknappschaft hielt er für entbehrlich, weil diese Krankenversicherungsträger keine eigenständigen Organe haben (vgl. BTDrucks 12/3608 S. 128 zu § 35a; dazu ferner Kreikebohm/Marschner a.a.O. § 35a Rn. 12; Hassenkamp, in: Wannagat, a.a.O. § 31 Rn. 2).

Eine Erklärung dafür, dass der Gesetzgeber Art. VIII § 1 Abs. 3 2. BesVNG nicht förmlich aufgehoben hat, mag darin begründet liegen, dass Art. VIII § 1 Abs. 1 2. BesVNG für die Dienstordnungsangestellten der Krankenkassen nach dem 1. Januar 1993 noch übergangsweise weiter galt. § 358 RVO wurde nämlich ebenfalls durch das Gesundheitsstrukturgesetz, nämlich dessen Art. 5, eingefügt. Dies ändert freilich nichts daran, dass die Funktion des Geschäftsführers bei den genannten vier Kassenarten zum 1. Januar 1996 weggefallen ist. Der Gesetzgeber hat nämlich durch die Übergangsbestimmungen in Art. 33 §§ 10 und 11 des Gesundheitsstrukturgesetzes sichergestellt, dass die neue Organisationsstruktur (Verwaltungsrat, hauptamtlicher Vorstand) zum 1. Januar 1996 ihre Arbeit aufnehmen konnte.

ee) Der Senat sieht sich nicht in der Lage, der Regelung in Art. VIII § 1 Abs. 3 2. BesVNG trotz ihrer Unanwendbarkeit noch eine im vorliegenden Zusammenhang erhebliche Aussage des Gesetzgebers zur Bewertung der Tätigkeit leitender Angestellter bei den gesetzlichen Krankenkassen zu entnehmen.

(1) Es kann nicht davon ausgegangen werden, dass der Gesetzgeber den materiellen Maßstab für den in Art. VIII § 1 Abs. 3 2. BesVNG definierten Zuordnungsrahmen unter Kontrolle behalten hat. In ihrer ursprünglichen Fassung stellte die Regelung auf die Versichertenzahl ab. Dies wurde damit begründet, bei den Krankenversicherungsträgern habe sich die Versichertenzahl als wichtigstes, die Gesamtverantwortung und Gesamtaufgaben umfassendes Merkmal herausgestellt (vgl. BTDrucks 7/1906 S. 131). Geändert wurde diese Bestimmung nur ein einziges Mal, nämlich durch Art. 50 Nr. 2 des Gesundheitsreformgesetzes vom 20. Dezember 1988, BGBl I S. 2477, indem das Wort "Versicherte" durch das Wort "Mitglieder" ersetzt wurde. Damit wurde dem Umstand Rechnung getragen, dass nach dem SGB V der Versichertenbegriff auch die mitversicherten Familienangehörigen umfasste (vgl. BTDrucks 11/2237 S. 268 zu Art. 47 Nr. 2). Die späteren Änderungen des Art. VIII 2. BesVNG, insbesondere durch Art. 3 des Sechsten Besoldungsänderungsgesetzes vom 14. Dezember 2001, BGBl I S. 3702, betrafen nicht dessen § 1 Abs. 3. Der Gesetzgeber hatte dazu auch keinen Anlass, nachdem er dieser Vorschrift durch die beschriebene Organisationsreform im Gesundheitsstrukturgesetz vom 21. Dezember 1992 jeglichen Anwendungsbereich entzogen hatte. Hier stellt sich die Lage wesentlich anders dar als bei der Regelung für die Geschäftsführer im Bereich der Unfallversicherung und der landwirtschaftlichen Sozialversicherung in Art. VIII § 1 Abs. 2 2. BesVNG, die der Gesetzgeber - angestoßen durch das Urteil des Bundessozialgerichts vom 13. Juli 1999 - B 1 A 2/97 R - in Art. 3 des Sechsten Besoldungsänderungsgesetzes vollständig neu gefasst hat (vgl. BTDrucks 14/7097 S. 23). Angesichts dessen kann sich der Senat in Bezug auf Art. VIII § 1 Abs. 3 2. BesVNG nicht an eine Einschätzungsprärogative des Gesetzgebers anlehnen, weil der Gesetzgeber eine solche seit langem nicht wahrgenommen hat und aus den beschriebenen organisationsrechtlichen Gründen auch nicht wahrnehmen musste.

(2) Den in Art. VIII § 1 Abs. 3 2. BesVNG definierten Zuordnungsrahmen für die leitenden Angestellten der gesetzlichen Krankenkassen zugrunde zu legen, verbietet sich ferner aus organisationsrechtlichen Gründen. Der hauptamtliche Vorstand der Krankenkasse nach § 31 Abs. 3a, § 35a SGB IV vereinigt in sich Funktionen, die bei anderen Versicherungsträgern auf den ehrenamtlichen Vorstand und den Geschäftsführer verteilt sind (vgl. § 31 Abs. 1 Satz 1 und 2, § 35 Abs. 1 und 2, § 36 Abs. 1, § 40 Abs. 1 SGB IV; dazu BTDrucks 12/3608 S. 128 zu § 35a; Kreikebohm/ Marschner a.a.O. § 35a Rn. 2). Dies könnte es rechtfertigen, die Position der Vorstandsmitglieder anders - unter Umständen höher - zu bewerten, als dies in Art. VIII § 1 Abs. 3 2. BesVNG für den Geschäftsführer der Krankenkassen alter Organisationsstruktur geschehen ist. Dies könnte wiederum nicht ohne Einfluss bleiben auf die Bewertung der Dienstposten von leitenden Angestellten der Krankenkassen, welche dem Vorstand direkt unterstellt sind.

b) Ist der gebotene Funktionsvergleich nicht unmittelbar normativ vorstrukturiert - sei es durch ein auf gesetzlicher Grundlage beruhendes Zuordnungssystem, sei es durch Eingruppierung des betreffenden Angestellten in das Vergütungssystem eines Tarifvertrages für den öffentlichen Dienst (vgl. dazu Beschluss vom 7. November 1975 a.a.O. S. 339; Beschluss vom 2. Oktober 1978 a.a.O. S. 297) -, so muss der Aufgaben- und Verantwortungsbereich des betreffenden Angestellten unabhängig von derartigen Vorgaben festgestellt und zum Amtsinhalt eines Beamten der Besoldungsgruppe A 16 ins Verhältnis gesetzt werden. Daran dürfen jedoch mit Rücksicht auf eine praxisgerechte Anwendung der Regelung in § 77 Abs. 1 Satz 2 Alternative 2 BPersVG keine überzogenen Anforderungen gestellt werden. Die Frage, ob die Mitbestimmung in Personalangelegenheiten eines Angestellten nach § 77 Abs. 1 Satz 2 Alternative 2 BPersVG ausgeschlossen ist, muss sich für Dienststelle und Personalrat anhand einfach zu überschauender und zu handhabender Kriterien beantworten lassen. Umfangreiche und zeitraubende Ermittlungen von hohem Komplexitätsgrad verfehlen dieses Ziel. Für die Angestellten von bundesunmittelbaren Krankenkassen kommen folgende Abgrenzungskriterien in Betracht:

aa) Gehört der betreffende Angestellte nach dem Organisationsplan der Krankenkasse der zweiten Führungsebene an, so ist dies ein bedeutender Anhalt dafür, dass er zu dem in § 77 Abs. 1 Satz 2 Alternative 2 BPersVG erfassten Personenkreis zählt. Denn die zweite oder dritte Leitungsebene der Bundesoberbehörden und der Bundesanstalten, die vorbehaltlich korrigierender Faktoren (dazu unter dd) im Ansatz tauglicher Vergleichsmaßstab sind, besteht aus Beamten, die unter der Amtsbezeichnung "Abteilungsdirektor", "Abteilungspräsident" oder "Leitender Direktor" mindestens der Besoldungsgruppe A 16 angehören (vgl. Beschluss vom 2. Oktober 1978 a.a.O. S. 299 f.; BAG, Urteil vom 7. Dezember 2000 a.a.O. Bl. 969 R).

bb) Nach § 67 Abs. 2 Halbsatz 2 SGB IV haben die Krankenkassen für ihre Angestellten im Haushaltsplan die Ansätze nach Vergütungsgruppen zu erläutern. Bei Rechtsverstößen kann die zuständige Aufsichtsbehörde, das Bundesversicherungsamt, die Ansätze beanstanden (§ 70 Abs. 5 Satz 2, § 90 Abs. 1 Satz 1 SGB IV). Da das Bundesversicherungsamt über Aufgaben, Organisationsstruktur, Größe und Bedeutung der jeweiligen Krankenkasse unterrichtet ist, wird es Anlass zum Einschreiten sehen, wenn in den Haushaltsansätzen Vergütungen vorgesehen sind, die aus dem Rahmen fallen und deswegen gegen das Haushaltsrecht verstoßen (§ 69 SGB IV). Erfolgt eine dahingehende Beanstandung bezüglich der Zuordnung außertariflicher Angestellter zu einer Vergütungsgruppe entsprechend der Besoldungsgruppe A 16 oder höher nicht, wird der Personalrat den Mitbestimmungsausschluss akzeptieren können, sofern ihm abweichende Erkenntnisse über die Wertigkeit der betreffenden Angestelltenfunktionen nicht vorliegen.

cc) Der Mitbestimmungsausschluss nach § 77 Abs. 1 Satz 2 Alternative 2 BPersVG ist nach seiner Zielsetzung auf herausgehobene Stellen innerhalb des Personals der Dienststelle begrenzt. Er darf daher nur für einen verhältnismäßig kleinen Teil der Beschäftigten zum Zuge kommen. Dies muss auch dann gelten, wenn wie hier im Fall der Krankenkassen auch die leitenden Positionen ausschließlich von Angestellten wahrgenommen werden (vgl. Beschluss vom 2. Oktober 1978 a.a.O. S. 297; BAG, Urteil vom 7. Dezember 2000 a.a.O. Bl. 970 R f.). Dem Sinn und Zweck der gesetzlichen Regelung ist daher jedenfalls unter quantitativen Aspekten Rechnung getragen, wenn nach dem Stellenplan der Krankenkasse nur ein verhältnismäßig kleiner Teil der Beschäftigten der Besoldungsgruppe A 16 und höher zuzuordnen ist.

dd) Je nach Größe und Bedeutung einer Krankenkasse kann die Arbeitsteilung zwischen Vorstand und zweiter Führungsebene unterschiedlich ausfallen. Deswegen ist für Zwecke des § 77 Abs. 1 Satz 2 Alternative 2 BPersVG letztlich die Prüfung unvermeidlich, ob mit Blick auf die dem Vorstand vorbehaltenen Aufgaben den Angestellten der zweiten Führungsebene noch so viel an eigenverantwortlicher Tätigkeit verbleibt, wie sie für herausgehobene Funktionen in § 77 Abs. 1 Satz 2 Alternative 2 BPersVG vorausgesetzt wird (vgl. BAG, Urteil vom 16. März 2000 a.a.O. Bl. 1375; Urteil vom 7. Dezember 2000 a.a.O. Bl. 971 R).

c) In Ansehung der vorgenannten Kriterien spricht einiges dafür, dass die Bereichsleiter bei der SEL Betriebskrankenkasse - und damit auch der hier in Rede stehende Bereichsleiter B. 1 - dem Ausschluss der Mitbestimmung nach § 77 Abs. 1 Satz 2 Alternative 2 BPersVG unterfallen. Eine abschließende Beurteilung ist allerdings mangels vom Verwaltungsgerichtshof getroffener Feststellungen noch nicht möglich.

aa) Nach dem im erstinstanzlichen Verfahren überreichten Organigramm bilden die unmittelbar dem Vorstand unterstehenden Bereichsleiter die zweite Führungsebene der SEL Betriebskrankenkasse; ihnen sind jeweils fünf Referate unterstellt. Nach dem Stellenplan für das Jahr 2003 gehörten die vier Bereichsleiter zur Gruppe der außertariflichen Angestellten; sie waren ausdrücklich als der Besoldungsgruppe A 16 vergleichbar ausgewiesen, ohne dass das Bundesversicherungsamt dies zum Anlass für eine Beanstandung genommen hat. Für einen Ausschluss der Mitbestimmung nach § 77 Abs. 1 Satz 2 Alternative 2 BPersVG kamen daher ausschließlich die vier Bereichsleiter in Betracht. Bei einer Gesamtzahl der Beschäftigten von damals etwa 110 entspricht dies einem Anteil von weniger als 5 %. Bleibt es dabei, muss der Antragsteller eine Aushöhlung seiner Mitbestimmungsrechte in Personalangelegenheiten nicht besorgen.

bb) Im Hinblick darauf, dass sich die SEL Betriebskrankenkasse mit etwa 42 000 Mitgliedern unter den Betriebskrankenkassen mit Sitz in Baden-Württemberg in einer mittleren Position befindet, ist zu prüfen, ob der Bereichsleiter B. 1 über jenes Maß an Verantwortung und Selbstständigkeit verfügt, welches in § 77 Abs. 1 Satz 2 Alternative 2 BPersVG vorausgesetzt ist. Die Vorstandsverfügung vom 5. August 2002 spricht nach ihrem Wortlaut dafür, dass dies für alle Bereichsleiter zutrifft. Denn dort wird dem aus den Bereichsleitern gebildeten Leitungskreis die Aufgabe zugewiesen, die strategischen Vorgaben selbstständig in operative Ziele umzusetzen und alle im operativen Geschäft notwendigen Entscheidungen zu treffen. Damit im Einklang stehen die im erstinstanzlichen Beschluss zum Bereichsleiter B. 1 getroffenen Feststellungen, wonach dieser Budgetverantwortung von erheblichem Ausmaß trägt, die Befugnis zur Zahlungsfreigabe höherer Summen besitzt, zur selbstständigen operativen Umsetzung der vom Vorstand definierten Strategie berechtigt und verpflichtet ist, erheblich an der strategischen Ausrichtung der Krankenkasse mitwirkt und eine eigenständige Personalverantwortung hat. Falls sich diese Feststellungen ganz oder im Wesentlichen als zutreffend erweisen, gehört der Bereichsleiter B. 1 zum Personenkreis nach § 77 Abs. 1 Satz 2 Alternative 2 BPersVG. Im Beschluss des Verwaltungsgerichtshofs fehlt es jedoch an entsprechenden Feststellungen, und der Antragsteller ist diesen im Beschwerdeverfahren entgegengetreten. Der Verwaltungsgerichtshof wird daher die entsprechende Aufklärung nachzuholen haben.

cc) Letzteres ist nicht deswegen entbehrlich, weil die zweite Führungsebene bei drei vom Verwaltungsgerichtshof angeführten Krankenkassen ähnlicher Größenordnung - zwei Innungskrankenkassen und eine Betriebskrankenkasse für den öffentlichen Dienst - aus Angestellten besteht, die tariflich in Vergütungsgruppen eingruppiert sind, welche höchstens der Besoldungsgruppe A 15 vergleichbar sind. Die tarifliche Einordnung leitender Angestellter bei wenigen anderen Krankenkassen entfaltet keine normative Aussagekraft. Die Bewertung der Funktionen leitender Angestellter ist im Ansatz eine Problematik, die sich bei allen Krankenkassen stellt. Dass sie bei einzelnen Krankenkassen auf bestimmte Weise gelöst ist, ist nicht bindend für die anderen Krankenkassen. Für die gesetzlichen Krankenkassen existiert kein einheitliches - den Bundesbesoldungsordnungen für die Beamten vergleichbares - Tarifwerk, aus welchem sich Funktion und zugehörige Vergütungsgruppe übergreifend ablesen lässt. Vielmehr ist ein großes Spektrum von Tarifverträgen anwendbar, welches insbesondere im Bereich der Betriebskrankenkassen fachlich über den öffentlichen Dienst hinausgeht und sich an den für die jeweiligen Betriebe geltenden Branchentarifverträgen orientiert. Denkbar wäre es allenfalls, dass die maßgeblichen Verhältnisse bei allen von § 35a SGB IV erfassten Krankenkassen im Bundesgebiet untersucht und damit repräsentative Ergebnisse gewonnen würden. Ein solches Projekt sprengte jedoch jeglichen für die personalvertretungsrechtliche Praxis akzeptablen Rahmen. Ihr Resultat wäre noch nicht einmal von dauerhaftem Wert, weil mit einer ständigen Veränderung der maßgeblichen Verhältnisse zu rechnen ist. Der Verwaltungsgerichtshof hat denn auch nicht entscheidungserheblich auf seine Vergleichsbetrachtung abgestellt, sondern sie lediglich als Bestätigung seines aus Art. VIII § 1 Abs. 3 2. BesVNG gewonnenen Ergebnisses angeführt. Dieser Ansatz trägt freilich nicht, wie oben ausgeführt wurde.

3. Ergeben die nachzuholenden Feststellungen des Verwaltungsgerichtshofs, dass der Bereichsleiter B. 1 zum Personenkreis nach § 77 Abs. 1 Satz 2 Alternative 2 BPersVG zählt, so ist das Feststellungsbegehren des Antragstellers abzuweisen. Verneinendenfalls ist weiter zu prüfen, ob der Bereichsleiter B. 1 im Zeitpunkt seiner Einstellung der Regelung in § 77 Abs. 1 Satz 1 Alternative 1 BPersVG unterfällt. Danach bestimmt der Personalrat in Personalangelegenheiten der in § 14 Abs. 3 BPersVG bezeichneten Beschäftigten nach § 75 Abs. 1, § 76 Abs. 1 BPersVG nur mit, wenn sie es beantragen. Zu den in § 14 Abs. 3 BPersVG bezeichneten Beschäftigten zählen diejenigen, die zu selbstständigen Entscheidungen in Personalangelegenheiten der Dienststelle befugt sind. Insoweit sieht sich der Senat zu folgenden Hinweisen veranlasst:

a) Die Befugnis des Bereichsleiters B. 1 zu selbstständigen Entscheidungen in Personalangelegenheiten kann nicht bereits unter Hinweis darauf verneint werden, dass das Verwaltungspersonal gemäß § 3 Abs. 4 der Satzung vom Vorstand eingestellt wird. § 14 Abs. 3 BPersVG greift auch dann ein, wenn der betreffende Beschäftigte an Richtlinien und Weisungen des Dienststellenleiters gebunden ist. Andernfalls gäbe es für § 14 Abs. 3 Alternative 2 BPersVG praktisch keinen Anwendungsfall. Die Vorschrift ist eingebettet in die hierarchische Struktur des Dienst- und Organisationsrechts, wonach der Dienststellenleiter gegenüber den Beschäftigten seiner Dienststelle generell weisungsbefugt ist. Die in § 14 Abs. 3 BPersVG gemeinte Selbstständigkeit wird daher nicht dadurch beeinträchtigt, dass allgemeine Vorgaben wie z.B. Richtlinien zu beachten und Weisungen des Dienststellenleiters im Einzelfall möglich sind (vgl. Beschluss vom 22. Juni 2005 - BVerwG 6 P 2.05 - juris Rn. 22). Sollte der Bereichsleiter B. 1 bei der Auswahl des ihm zu unterstellenden Personals weitgehend freie Hand haben, so kann die Selbstständigkeit seiner Auswahlentscheidung und damit ihre Relevanz für die mitbestimmungspflichtige Angelegenheit "Einstellung" nach § 75 Abs. 1 Nr. 1 BPersVG nicht unter Hinweis darauf bestritten werden, dass die Auswahl nur vorbereitendes Teilelement der Einstellung ist, die durch Begründung eines Arbeitsverhältnisses letztlich durch den Vorstand vorgenommen wird. Denn die Auswahlentscheidung ist gerade mit Blick auf den Schutzzweck der Mitbestimmung bei Einstellungen als deren wesentlicher Teil zu werten (vgl. Beschluss vom 22. Juni 2005 a.a.O. Rn. 28).

b) Der Tatbestand des § 14 Abs. 3 BPersVG ist weiter nicht deswegen zu verneinen, weil die entsprechende Befugnis nicht in einer schriftlichen Anordnung des Vorstands fixiert ist. Für die Entziehung des passiven Wahlrechts kommt es vielmehr darauf an, ob die maßgebliche Interessenkollision aufgrund einer praktizierten Organisationsentscheidung des Vorstandes tatsächlich besteht (vgl. Beschluss vom 6. September 2005 - BVerwG 6 PB 13.05 - juris Rn. 3 ff.).

c) Dass der Bereichsleiter B. 1 bei mitbestimmungspflichtigen Angelegenheiten nicht gemäß § 7 Satz 4, § 88 Nr. 2 Satz 3 BPersVG als Beauftragter des Vorstandes dem Antragsteller gegenüber aufgetreten ist, ist unerheblich. § 14 Abs. 3 BPersVG behandelt zwei voneinander zu trennende Personenkreise. Zum einen werden alle in § 7 BPersVG aufgeführten Personen - der Dienststellenleiter, sein ständiger Vertreter und sonstige Vertreter - erfasst; bei den Krankenkassen wird dieser Personenkreis durch § 88 Nr. 2 BPersVG modifiziert. Zum anderen erstreckt sich der Regelungsbereich des § 14 Abs. 3 BPersVG auf diejenigen Beschäftigten, die zu selbstständigen Entscheidungen in Personalangelegenheiten befugt sind. Die letztgenannte Variante der Vorschrift kommt daher überhaupt nur dann selbstständig zum Tragen, wenn nicht bereits ihre erste Variante eingreift. Daraus, dass der Bereichsleiter B. 1 in mitbestimmungspflichtigen Angelegenheiten nicht gemäß § 7 Satz 4, § 14 Abs. 3 Alternative 1, § 88 Nr. 2 BPersVG als Beauftragter des Beteiligten dem Antragsteller gegenüber in Erscheinung getreten ist, kann daher nicht auf eine fehlende Befugnis nach § 14 Abs. 3 Alternative 2 BPersVG geschlossen werden.

Klarzustellen bleibt in diesem Zusammenhang noch, dass die Möglichkeit, wonach der Bereichsleiter B. 1 nach seiner Einstellung vom Verwaltungsrat mit der Stellvertretung des Vorstandes beauftragt werden kann (§ 35a Abs. 4 Satz 4 SGB IV i.V.m. § 2 Abs. 3 Satz 2 Nr. 5, § 3 Abs. 1 der Satzung vom 6. Mai 2004) und damit zum Personenkreis nach §§ 7, 14 Abs. 3 Alternative 1, § 88 Nr. 2 BPersVG zählt, hier außer Betracht bleibt. Denn nach dem auf die Mitbestimmung nach § 75 Abs. 1 Nr. 1 BPersVG bezogenen Streitgegenstand kommt es auf den Zeitpunkt der Einstellung an.