Gründe

Die Beschwerde kann nicht wegen der allein geltend gemachten grundsätzlichen Bedeutung der Rechtssache (§ 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO) zugelassen werden. Die von der Klägerin aufgeworfene Rechtsfrage, "ob § 5 Abs. 1 SchwbG in der Auslegung des OVG verfassungsgemäß ist, wonach Arbeitgeber im Sinne von § 5 Abs. 1 die juristische Person ist als rechtliche Einheit und nicht der Betrieb als organisatorische Einheit außer in Ausnahmefällen besonderer Unternehmensorganisationen bei der Einbindung einzelner rechtlich unselbständiger Betriebe in ein Unternehmen ausschließlich formaler Art", rechtfertigt die Zulassung der Revision nicht.

Einer Zulassung der Revision wegen grundsätzlicher Bedeutung steht allerdings nicht schon entgegen, dass es sich bei der als verfassungswidrig angegriffenen bzw. als verfassungskonformer Auslegung bedürftig bezeichneten Bestimmung des § 5 Abs. 1 SchwbG (Fassung vom 26. August 1986, BGBl I S. 1241) mit dem Wortlaut

"Private Arbeitgeber und Arbeitgeber der öffentlichen Hand (Arbeitgeber), die über mindestens sechzehn Arbeitsplätze im Sinne des § 7 Abs. 1 verfügen, haben auf wenigstens 6 vom Hundert der Arbeitsplätze Schwerbehinderte zu beschäftigen."

um auslaufendes Recht handelt, denn die aufgeworfene Frage nach der Auslegung des Arbeitgeberbegriffs stellt sich auch bei der Nachfolgebestimmung des § 5 SchwbG in § 71 SGB IX (vgl. Beschlüsse vom 9. September 1988 - BVerwG 4 B 37.88 - Buchholz 406.13 ROG Nr. 2, vom 20. Juli 1994 - BVerwG 8 B 92.94 -, vom 28. Oktober 1994 - BVerwG 8 B 159.94 - und vom 20. Dezember 1995 - BVerwG 6 B 35.95 - Buchholz 310 § 132 Abs. 2 Ziff. 1 VwGO Nr. 9).

Die von der Beschwerde zu § 5 Abs. 1 SchwbG aufgeworfenen verfassungsrechtlichen Fragen rechtfertigen jedoch nicht die Durchführung eines Revisionsverfahrens, weil im Hinblick auf die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts keine ernsthaften Zweifel an der Verfassungsmäßigkeit dieser Bestimmung bestehen (zum Prüfungsmaßstab s. BVerwG, Beschluss vom 29. September 1998 - BVerwG 5 B 82.97 - Buchholz 436.0 § 120 BSHG Nr. 18); dies gilt auch für die von der Vorinstanz vorgenommene Bestimmung der Arbeitgebereigenschaft im Sinne des § 5 Abs. 1 SchwbG nach den Maßstäben des Arbeitsrechts, welche mit der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts übereinstimmt.

Das Bundesverfassungsgericht hat in seinem Urteil vom 26. Mai 1981 - 1 BvL 56, 57, 58/78 - (BVerfGE 57, 139)festgestellt, dass die Vorschriften des Schwerbehindertengesetzes über die Pflichtplatzquote sowie über die Ausgestaltung und Verwendung der Ausgleichsabgabe mit dem Grundgesetz vereinbar sind, soweit sie - wie im Falle der Klägerin - private Arbeitgeber betreffen. Zwar betrifft diese Entscheidung die früher geltenden Bestimmungen in § 4 Abs. 1 und § 8 Abs. 1 Satz 1 SchwbG in der Fassung der Bekanntmachung vom 29. April 1974 (BGBl I S. 1005), doch ist die im vorliegenden Verfahren anzuwendende Gesetzesfassung des Schwerbehindertengesetzes (Fassung vom 26. August 1986, BGBl I S. 1421) insoweit mit der den Streitgegenstand der verfassungsgerichtlichen Entscheidung bildenden Fassung inhaltlich identisch; § 5 Abs. 1 und § 11 Abs. 1 Satz 1 SchwbG 1986 weisen, wie die Vorinstanz zutreffend festgestellt hat (S. 12 des Urteils), gegenüber den vom Bundesverfassungsgericht überprüften § 4 Abs. 1 und § 8 Abs. 1 Satz 1 SchwbG 1974 keine inhaltlichen Veränderungen auf. Die Bindungswirkung gemäß § 31 Abs. 1 BVerfGG gilt daher nach den zutreffenden Ausführungen der Vorinstanz auch für die von der Beschwerde als verfassungswidrig angegriffene bzw. als verfassungskonformer Auslegung bedürftig bezeichnete inhaltsgleiche Regelung in § 5 Abs. 1 SchwbG 1986 (vgl. nur BVerfG, Urteil vom 27. Mai 1992 - 2 BvF 1, 2/88, 1/89 und 1/90 -, BVerfGE 86, 148 <211>).

Der Einwand der Klägerin, das Bundesverfassungsgericht habe in seiner Entscheidung die besondere Situation von Filialbetrieben nicht zu berücksichtigen gehabt, stellt die Bindungswirkung der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts nicht in Frage, denn diese Situation lag bereits bei der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts vor und könnte daher mangels wesentlicher Veränderungen eine erneute Vorlage an das Bundesverfassungsgericht nicht rechtfertigen (vgl. nur BVerfG, Beschluss vom 12. Juni 1990 - 1 BvL 72/86 -, BVerfGE 82, 198 <205>); eine Vorlage könnte auch nicht auf die Begründung gestützt werden, das Bundesverfassungsgericht habe einen bestimmten verfassungsrechtlichen Gesichtspunkt nicht geprüft (vgl. BVerfG, Beschluss vom 3. Juni 1969 - 1 BvL 1/63, 1/64 und 10/66, BVerfGE 26, 44 <56>).

Ob der Umstand, dass das Bundesverfassungsgericht in der genannten Entscheidung keine nach § 31 Abs. 1 BVerfGG bindende Aussage zur Auslegung des Arbeitgeberbegriffs getroffen hat, Raum für die von der Klägerin mit Blick auf ihre Filialbetriebe für erforderlich gehaltene verfassungskonforme Auslegung im Sinne eines funktionalen Arbeitgeberbegriffs lässt oder ob aus der Aufgabe des Aufteilungs- oder Trennungsprinzips für die Pflichtplatzberechnung bei mehreren Betrieben desselben Arbeitgebers seit der Weiterentwicklung des Schwerbeschädigtenrechts durch das Gesetz vom 24. April 1974 und der Verknüpfung der Beschäftigungspflicht mit dem Begriff des Arbeitgebers statt mit dem des "Betriebs" (dazu näher im Folgenden) umgekehrt zu folgern ist, damit stehe auch die Verfassungsmäßigkeit des dem § 5 Abs. 1 SchwbG zugrunde liegenden Arbeitgeberbegriffs im Sinne eines arbeitsrechtlichen statt des von der Klägerin für geboten gehaltenen funktionalen Arbeitgeberbegriffs fest, kann hier dahingestellt bleiben; denn auch wenn das Urteil des Bundesverfassungsgerichts für die von der Beschwerde aufgeworfene Frage des "formalen" oder "funktionalen" Arbeitgeberbegriffs keine Bindungswirkung entfaltete, begründeten die von der Beschwerde für die verfassungsrechtliche Notwendigkeit eines funktionalen Arbeitgeberbegriffs, der auf den Betrieb statt auf die juristische Person abstellt, angeführten Gesichtspunkte keine ernsthaften Zweifel an der Geltung des "formalen" arbeitsrechtlichen Arbeitgeberbegriffs.

Das Bundesverwaltungsgericht hat bereits geklärt, dass bei der Berechnung der Pflichtplätze alle Arbeitsplätze eines Arbeitgebers in verschiedenen Bereichen zusammenzufassen sind, unabhängig davon, ob die Arbeitsplätze über mehrere Betriebe verteilt sind oder nicht (vgl. Urteile vom 20. Oktober 1987 - BVerwG 5 C 42.86 - <Buchholz 436.61 § 7 SchwbG Nr. 1> und vom 6. Juli 1989 - BVerwG 5 C 64.84 - <Buchholz 436.61 § 4 SchwbG Nr. 1>), und in seinem Urteil vom 6. Juli 1989 (a.a.O.) ausgeführt, dass das Aufteilungs- oder Trennungsprinzip für die Pflichtplatzberechnung bei mehreren Betrieben desselben Arbeitgebers seit dem Gesetz vom 24. April 1974 (BGBl I S. 981) nicht mehr geltendes Recht ist. Danach ist die Beschäftigungspflicht nicht mehr mit den Begriffen "Betrieb" oder "Verwaltung" verknüpft, sondern ausschließlich mit dem des Arbeitgebers; Einschränkungen der Einsatzgrenze von mindestens 16 Arbeitsplätzen für den Beginn der Beschäftigungspflicht existieren nicht und waren vom Gesetzgeber auch nicht beabsichtigt (vgl. a.a.O. S. 4 unter Hinweis auch auf die Gesetzesbegründung, BTDrucks 7/656, S. 21 linke Spalte oben, sowie den Bericht des Bundestagsausschusses für Arbeit und Sozialordnung, BTDrucks 7/1515, S. 4 unter 3). Dem Prinzip der egalitären Lastengleichheit würde ein System der nach Einzelbetrieben getrennten Pflichtplatzberechnung nicht gerecht; denn es erlaubte dem Arbeitgeber, sich durch entsprechende Gestaltung der von ihm dirigierten Einzelbetriebe seiner Beschäftigungspflicht ganz oder teilweise zu entziehen (a.a.O. S. 5). Arbeitgeber ist daher entsprechend dem allgemeinen Arbeitsrecht grundsätzlich die natürliche Person oder juristische Person, die den Arbeitnehmer beschäftigt (a.a.O. S. 5).

Das Beschwerdevorbringen gibt dem Senat keinen Anlass, diese Rechtsprechung in einem Revisionsverfahren erneut zu überprüfen, denn es begründet keine ernsthaften Zweifel an der Verfassungsmäßigkeit der Anwendung des an die natürliche oder juristische Person des Arbeitgebers und nicht an den einzelnen Betrieb anknüpfenden Arbeitgeberbegriffs im Rahmen des § 5 Abs. 1 SchwbG. Soweit die Beschwerde geltend macht, hiergegen bestünden bei Filialbetrieben verfassungsrechtliche Bedenken, insbesondere unter dem Gesichtspunkt des Verhältnismäßigkeitsprinzips und des Übermaßverbots, weil die vom Bundesverfassungsgericht in seiner Entscheidung vom 26. Mai 1981 (BVerfGE 57, 139) hervorgehobene "Antriebsfunktion" der Ausgleichsabgabe bei Filialbetrieben nicht denkbar sei, trifft diese allein auf die "Antriebsfunktion" bezogene Sicht der Ausgleichsabgabe nicht zu. Vielmehr hat das Bundesverfassungsgericht neben der Antriebsfunktion die prägende Bedeutung der Ausgleichsfunktion hervorgehoben und klargestellt, dass "allein die Ausgleichsfunktion die Abgabe auch in allen den Fällen (rechtfertigt), in denen mit ihrer Entrichtung kein Antriebseffekt verbunden sein kann, wenn Arbeitgeber Schwerbehinderte nicht einstellen, weil sie ihnen nicht nachgewiesen werden können. Insoweit wirkt die Abgabe in einer dem Gleichheitssatz entsprechenden Weise auf Ausgleich der den Arbeitgebern auferlegten Belastungen" (a.a.O. S. 168). Demgegenüber greift der Hinweis der Beschwerde auf geringe oder fehlende Beschäftigungsmöglichkeiten in den einzelnen Filialen nicht durch; dieser gebietet es nicht, die Klägerin hinsichtlich der Verpflichtung zur Entrichtung einer Ausgleichsabgabe für jeden einzelnen Filialbetrieb einem Kleinarbeitgeber mit geringen oder fehlenden Beschäftigungsmöglichkeiten gleichzustellen. Dazu kommt mit Blick auf die von der Beschwerde geltend gemachte Verletzung des allgemeinen Gleichheitssatzes, welche damit begründet wird, es handle sich bei den Betrieben der Klägerin um organisatorisch verselbständigte Betriebe mit eigener Personalverantwortung, die selbständigen Friseursalons vergleichbar seien, dass diese Ausführungen, was die Bewertung ihrer Tatsachengrundlage betrifft, in dem angefochtenen Urteil keine Stütze finden. Dort ist vielmehr (S. 17 des Urteils) festgestellt, die Einzelbetriebe seien entgegen der Einschätzung der Klägerin auch wirtschaftlich nicht völlig verselbständigt, vielmehr bestehe infolge der Betreuung der Einzelbetriebe durch einen Bereichsleiter in vielfacher Hinsicht eine enge Verzahnung, und davon abgesehen habe die für die 26 Filialbetriebe des Ausgangsverfahrens als Arbeitgeber fungierende Friseur K. GmbH mit Sitz in Gelsenkirchen einen deutlich über die Einzelbetrachtung der einzelnen Firmen hinausgehenden Unternehmensgegenstand. Von diesen Feststellungen der Vorinstanz, die von der Beschwerde nicht mit verfahrens- oder materiellrechtlichen Rügen angegriffen werden, ist auch für die verfassungsrechtliche Beurteilung auszugehen. Jedenfalls auf dieser Grundlage scheidet ein Verstoß gegen den allgemeinen Gleichheitssatz oder den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz erkennbar aus.

Soweit die Beschwerde geltend macht, das Abstellen auf die juristische Person statt auf den Einzelbetrieb sei unverhältnismäßig und verstoße gegen den allgemeinen Gleichheitssatz, weil der Handlungsspielraum des einzelnen Filialisten durch Sachzwänge vorgegeben sei und hier kein Gestaltungsspielraum bestehe, kommt es hierauf - was die Erhebung der Ausgleichsabgabe betrifft - nicht an; im Übrigen tragen, wie oben festgestellt, die Feststellungen der Vorinstanz zur Betriebsstruktur diese Rügen nicht.

Ob die Klägerin und andere Arbeitgeber mit Filialbetrieben der Berechnung der Pflichtabgabe auf der Grundlage einer Zusammenfassung aller in den Filialen bestehenden Arbeitsplätze dadurch ausweichen könnten, dass sie ihre Filialen als juristische Personen im Konzernverbund organisierten, ist in diesem Zusammenhang unerheblich. Die Möglichkeit rechtlicher "Umgehungsgestaltungen" zur Vermeidung unerwünschter Rechtsfolgen mag dem Gesetzgeber Anlass zu Korrekturen und der Rechtsprechung zu Überlegungen unter dem Gesichtspunkt eines Formenmissbrauchs geben, berührt aber nicht die Verfassungsmäßigkeit der Entscheidung des Gesetzgebers für eine arbeitnehmer- statt betriebsbezogene Berechnung der Pflichtplätze. Der von der Beschwerde in diesem Zusammenhang unter Hinweis auf Großmann (Gemeinschaftskommentar zum Schwerbehindertengesetz, 2. Aufl. 2000, § 5 Rn. 70 ff.) angeführte funktionale Arbeitgeberbegriff mag, was hier keiner Vertiefung bedarf, in verschiedenen Fallgestaltungen bei einer formalen Aufspaltung einheitlicher Betriebsstrukturen auf mehrere juristische Personen durch eine die einzelnen, formellen Arbeitgeber übergreifenden Zusammenrechnung der für die Abgabe zu berücksichtigenden Arbeitsplätze zu sachgerechten Ergebnissen führen, doch ist nicht ersichtlich, dass es von Verfassungs wegen geboten sein könnte, diesen funktionalen Arbeitgeberbegriff entgegen der Intention des Gesetzgebers mit dem Ziel der Einschränkung auch der Pflichtplatzberechnung für Arbeitgeber mit mehreren Filialbetrieben zugrunde zu legen. Ob auch ein solches System praktikabel und verwaltungsmäßig handhabbar wäre und den Anreiz zu "Umgehungsgestaltungen" nehmen würde, ist unerheblich; es liefe dem vom Gesetzgeber verfolgten Ziel einer egalitären Lastengleichheit der Unternehmer bei der Pflichtplatzberechnung zuwider, das das Bundesverwaltungsgericht als wesentlichen Gesichtspunkt der Weiterentwicklung des Schwerbehindertengesetzes durch das Gesetz vom 24. April 1974 herausgestellt hat (vgl. BVerwG, Urteil vom 6. Juli 1989, a.a.O. S. 4).

Auch aus der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts vom 23. Januar 1990 zu § 128 AFG (Urteil vom 23. Januar 1990 - 1 BvL 44/86 und 48/87 -, BVerfGE 81, 156) sind keine "ernsthaften Zweifel" an der Verfassungsmäßigkeit der arbeitgeber- statt betriebsbezogenen Pflichtplatzberechnung herzuleiten. Soweit diese Entscheidung im Zusammenhang mit der verfassungsrechtlichen Prüfung der Erstattungspflicht des "Arbeitgebers" gemäß § 128 Abs. 1 AFG für die Auslegung des Begriffs der "unzumutbaren wirtschaftlichen Belastung" unter dem Gesichtspunkt des Übermaßverbots eine verfassungskonforme Handhabung des § 128 Abs. 4 AFG a.F. "beispielsweise auch für die Unterwerfung von Kleinbetrieben unter die Erstattungspflicht" für geboten hält (a.a.O. S. 204), lässt dies keine Rückschlüsse dahin gehend zu, im Schwerbehindertenrecht sei zugunsten eines Arbeitgebers mit mehreren Filialbetrieben von Verfassungs wegen auf die Filialen als "Kleinbetriebe" abzustellen. Die Klägerin ist im arbeitsrechtlichen Sinne Arbeitgeberin der in ihren Filialen beschäftigten Arbeitnehmer; die vom Bundesverfassungsgericht für § 128 Abs. 4 AFG a.F. für erforderlich gehaltene "Einschränkung der Belastung von Kleinbetrieben" bezieht sich auf den "Arbeitgeber", lässt aber in keiner Weise erkennen, dass der Arbeitgeberbegriff bei mehreren Einzelbetrieben von Betrieb zu Betrieb getrennt zu bestimmen sei (vgl. zum Arbeitgeberbegriff des AFG: Gagel, Arbeitsförderungsgesetz, Kommentar, Band I, Stand Januar 1998, § 128 Rn. 71, 291; danach ist grundsätzlich strenge Identität der Rechtsperson des Arbeitgebers zu fordern und kommt es nicht auf den Betrieb, sondern den Arbeitgeber an).

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 2 VwGO, die Streitwertfestsetzung auf § 13 Abs. 1 Satz 1, § 14 GKG.