Gründe

I.

Der Kläger ist Eigentümer eines 1910 errichteten Wohnhauses mit 17 Wohnungen im Geltungsbereich einer zum 1. Januar 2004 aufgehobenen Sozialen Erhaltungsverordnung in Hamburg. Im Januar 1999 beantragte und erhielt der Kläger für das im Jahr zuvor erworbene Haus eine Umwandlungsgenehmigung nach § 172 Abs. 4 Satz 3 Nr. 6 BauGB, nachdem er sich verpflichtet hatte, innerhalb von sieben Jahren ab der Begründung von Sondereigentum Wohnungen nur an die Mieter zu veräußern. Zugleich wurde gemäß § 172 Abs. 4 Satz 4 und 5 BauGB bestimmt, dass die Veräußerung von Sondereigentum der Genehmigung der Beklagten bedurfte; diese Genehmigungspflicht wurde in das Grundbuch eingetragen.

Im Februar/März 1999 bemühte sich der Kläger um die Veräußerungsgenehmigung für mehrere von ihm verkaufte Wohnungen, von denen drei noch Gegenstand des Revisionsverfahrens sind. Diese standen zum Zeitpunkt der Erteilung der Umwandlungsgenehmigung leer. Er vertrat die Auffassung, im Hinblick auf den Leerstand bedürfe er keiner Veräußerungsgenehmigung, hilfsweise sei sie ihm zu erteilen. Widerspruch und Klage blieben erfolglos.

Das Oberverwaltungsgericht hat die Berufung mit Urteil vom 28. November 2002 zurückgewiesen. Zur Begründung hat es ausgeführt: Die Veräußerung der Wohnungen bedürfe einer Genehmigung. Die Verpflichtung, die Wohnungen nur an die Mieter zu veräußern, schließe auch die zum Zeitpunkt der Erteilung der Umwandlungsgenehmigung nicht vermieteten Wohnungen ein. Dies ergebe sich aus dem Ziel der Regelung, die Zusammensetzung der Wohnbevölkerung zu erhalten. Geschützt werden solle nicht der einzelne konkret vorhandene Mieter; vielmehr solle aus städtebaulichen Gründen einer allgemeinen Verdrängungsgefahr vorgebeugt werden. Der Kläger habe auch keinen Anspruch auf Erteilung der Veräußerungsgenehmigung. Allerdings könne auch derjenige Mieter im Sinne von § 172 Abs. 4 Satz 3 Nr. 6 BauGB sein, der erst nach Erteilung der Umwandlungsgenehmigung in die Wohnung eingezogen sei. Andererseits sei nur als Mieter anzusehen, wer als Folge einer auf Dauer angelegten Gebrauchsüberlassung eine Nutzungsbeziehung gerade zu der Wohnung habe, die veräußert werden solle. Entscheidend sei dabei, ob eine Person wie ein Mieter in der Wohnung lebe. Hierzu gehöre zumindest der Abschluss eines Mietvertrags, die ordnungsgemäße Meldung sowie die reale Zahlung von Miete. Diese Voraussetzungen seien bei den drei streitigen Wohnungen nicht erfüllt, da die Herren P., S. und K. die Wohnungen lediglich im Vorgriff auf die beabsichtigte Eigentumsübertragung nutzten. Selbst wenn zusätzlich zum Kaufvertrag ein Mietvertrag abgeschlossen worden sei, solle dieser kein eigenständiges Mietrechtsverhältnis begründen, sondern stehe nur im Zusammenhang mit dem Kaufvertrag. Die Betroffenen zahlten auch keine Miete, sondern nur die bei Wohnungseigentum üblicherweise zu entrichtenden Kosten. Für diese Einordnung spreche auch, dass der Kläger selbst erklärt habe, die Mietverträge seien "rein vorsorglich" bzw. auf Empfehlung seines Notars "als sicherster Weg" abgeschlossen worden. Für eine Zustimmung im Ermessenswege bestehe daher vorliegend ebenfalls kein Anlass.

Der Kläger hat die vom Oberverwaltungsgericht zugelassene Revision eingelegt. Während des Revisionsverfahrens hat die Beklagte mit Wirkung zum 1. Januar 2004 die hier maßgebliche Verordnung - die Soziale Erhaltungsverordnung Eimsbüttel-Nord/Hoheluft-West - aufgehoben. Daraufhin wurden dem Kläger Löschungsbewilligungen erteilt und das Grundbuchamt um ersatzlose Streichung der Veräußerungsbeschränkung nach § 172 Abs. 4 Satz 3 Nr. 6 BauGB gebeten.

Der Kläger hat daraufhin einen Fortsetzungsfeststellungsantrag gestellt. Hierzu führt er aus, er habe das für eine Fortsetzungsfeststellungsklage notwendige Interesse, da er einen Amtshaftungsanspruch geltend machen wolle, dessen Durchsetzung nicht offenbar aussichtslos sei. Er habe ferner einen Anspruch aus enteignungsgleichem Eingriff. Dieser setze voraus, dass eine hoheitliche Maßnahme unmittelbar das Eigentum beeinträchtige. Die rechtswidrige Versagung einer behördlichen Genehmigung zur Veräußerung eines im Eigentum stehenden Grundstücks oder Grundstücksteils erfülle diese Voraussetzungen.

In der Sache vertritt er die Auffassung, bereits aus dem Wortlaut des Gesetzes und der ihm erteilten Umwandlungsgenehmigung folge, dass die Verpflichtung sich nicht auf leer stehende Wohnungen erstrecke, da diese keine Mieter hätten. Bei leer stehenden Wohnungen bestehe nicht die Gefahr, dass ein Mieter verdrängt werde; eine "Wohnbevölkerung" gebe es in ihnen nicht. Leer stehende Wohnungen seien nicht anders zu behandeln, als ein leer stehendes Haus, für das nach § 172 Abs. 4 Satz 3 Nr. 5 BauGB eine Umwandlungsgenehmigung ohne besondere Verpflichtung zu erteilen sei. § 172 BauGB müsse im Hinblick auf Art. 14 GG und den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit verfassungskonform ausgelegt werden. Aus dem Recht am Eigentum dürfe nicht eine Last werden und das Eigentum dürfe nicht seine Privatnützigkeit verlieren. Zumindest habe er einen Anspruch auf Erteilung der Veräußerungsgenehmigung. Der Begriff des Mieters in § 172 Abs. 4 Satz 3 Nr. 6 BauGB sei nicht anders auszulegen als im BGB. Daher genüge das Vorliegen eines Mietvertrags. Auf die vom Oberverwaltungsgericht herangezogenen einschränkenden Kriterien komme es somit nicht an. Die drei Herren P., S. und K. seien als Mieter anzusehen.

Der Kläger beantragt,

die Urteile des Verwaltungsgerichts Hamburg vom 15. Dezember 1999 und des Oberverwaltungsgerichts Hamburg vom 28. November 2002 zu ändern sowie festzustellen, dass die Veräußerung von Wohnungen durch den Kläger an Herrn P. aufgrund des Vertrages vom 26. Februar 1999, an Herrn K. aufgrund des Vertrages vom 5. März 1999 und an Herrn S. aufgrund des Vertrages vom 18. März 1999 einer Genehmigung der Beklagten nicht bedurfte,

hilfsweise

festzustellen, dass die Versagung der Veräußerungsgenehmigungen durch die Beklagte mit Blick auf die Veräußerungen an Herrn P. aufgrund des Vertrages vom 26. Februar 1999, an Herrn K. aufgrund des Vertrages vom 5. März 1999 und an Herrn S. aufgrund des Vertrages vom 18. März 1999 rechtswidrig war.

Die Beklagte beantragt,

die Revision zurückzuweisen.

Dem Kläger fehle es am Fortsetzungsfeststellungsinteresse. Ein Amtshaftungsanspruch sei im Hinblick auf die Entscheidungen zweier Kollegialgerichte aussichtslos. Es liege auch kein unmittelbarer Eingriff vor, der einen Anspruch aus enteignungsgleichem Eingriff begründen könne.

In der Sache verteidigt die Beklagte ihre Bescheide und das angegriffene Urteil.

Der Vertreter des Bundesinteresses beteiligt sich am Verfahren ohne einen Antrag zu stellen.

II.

A. Der vom Kläger im Revisionsverfahren gestellte Fortsetzungsfeststellungsantrag ist zulässig.

1. Die beklagte Freie und Hansestadt Hamburg hat die hier maßgebliche Verordnung - die Soziale Erhaltungsverordnung Eimsbüttel-Nord/Hoheluft-West vom 17. Januar 1995 - mit Wirkung zum 1. Januar 2004 aufgehoben. Daraufhin wurden dem Kläger Löschungsbewilligungen erteilt und das Grundbuchamt um ersatzlose Streichung der Veräußerungsbeschränkung nach § 172 Abs. 4 Satz 3 Nr. 6 BauGB gebeten, so dass eine derartige Beschränkung nicht mehr besteht. Der Rechtsstreit hat sich somit in der Hauptsache erledigt. Dies gilt auch für den vor dem Berufungsgericht gestellten Feststellungsantrag. Denn mit ihm wollte der Kläger den Ausspruch des Gerichts erreichen, dass es für die Veräußerung der drei leer stehenden Wohnungen keiner Veräußerungsgenehmigung bedurfte, da sie nicht unter die Verpflichtung nach § 172 Abs. 4 Satz 3 Nr. 6 BauGB fielen. Für den Fall, dass das Gericht eine derartige Feststellung treffen sollte, hatte sich die Vertreterin der Beklagten in der mündlichen Verhandlung verpflichtet, die für die Löschung des Vermerks über die Genehmigungspflicht gegenüber dem Grundbuchamt erforderlichen Erklärungen abzugeben. Der Kläger ist hierauf jetzt nicht mehr angewiesen, nachdem die Beklagte dem Grundbuchamt gegenüber die Löschungsbewilligung erteilt hat. Er ist insoweit in der Verfügung seines Eigentums nicht mehr eingeschränkt.

2. Der Kläger hat auch ein berechtigtes Fortsetzungsfeststellungsinteresse.

2.1 Allerdings lässt sich dieses nicht auf den vom Kläger angekündigten Amtshaftungsprozess stützen.

Soweit der Kläger den Amtshaftungsanspruch auf die ergangenen und inzwischen erledigten Verwaltungsentscheidungen stützt, ist seine Durchsetzung aussichtslos. Zwar kann ein schutzwürdiges Feststellungsinteresse gegeben sein, wenn die Weiterführung des verwaltungsgerichtlichen Verfahrens dazu dienen soll, einen Amtshaftungsprozess vor den Zivilgerichten vorzubereiten. Voraussetzung ist aber, dass der beabsichtigte Zivilprozess nicht offensichtlich aussichtslos ist. Davon ist dann auszugehen, wenn ohne eine ins Einzelne gehende Prüfung erkennbar ist, dass der behauptete zivilrechtliche Anspruch unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt besteht. Bezogen auf Amtshaftungsklagen ist das etwa dann der Fall, wenn - wie hier - ein Kollegialgericht das Verhalten eines Beamten als rechtmäßig gewertet hat und diesem gegenüber deshalb nicht der Vorwurf erhoben werden kann, er habe offensichtlich fehlsam gehandelt und damit schuldhaft eine ihm obliegende Amtspflicht verletzt (stRspr, z.B. BVerwG, Beschluss vom 9. August 1990 - BVerwG 1 B 94.90 - NVwZ 1991, 270 und Urteil vom 3. Juni 2003 - BVerwG 5 C 50.02 - NVwZ 2004, 104). Dieser Grundsatz gilt ausnahmsweise dann nicht, wenn es sich bei dem beanstandeten Verhalten um eine grundsätzliche Maßnahme zentraler Dienststellen bei Anwendung eines ihnen besonders anvertrauten Spezialgesetzes handelt oder wenn das Gericht die Rechtslage trotz eindeutiger und klarer Vorschriften verkannt oder eine eindeutige Bestimmung handgreiflich falsch ausgelegt hat (vgl. BGH, Urteil vom 12. Juli 2001 - III ZR 282/00 - DVBl 2001, 1619). Die Regel ist ferner unanwendbar, wenn besondere Umstände dafür sprechen, dass der verantwortliche Beamte kraft seiner Stellung oder seiner besonderen Einsichten es "besser" als das Kollegialgericht hätte wissen müssen (vgl. die Nachweise bei Eyermann/Jörg Schmidt § 113 VwGO Rn. 90). Entgegen der Auffassung des Klägers ist hier keine dieser Voraussetzungen gegeben. Insbesondere begründet sein Hinweis darauf, dass die Sachbearbeiterin vorliegend allein mit Fragen der Erhaltungssatzung befasst gewesen sei, keine besondere Sachkunde einer zentralen Dienststelle mit besonderer Fachkunde. Vielmehr geht es um die Auslegung schwieriger Rechtsfragen, für deren Bewältigung die Verwaltungsbediensteten keine besonderen Kenntnisse und Erfahrungen hatten, die sich die Verwaltungsgerichte nicht ebenfalls hätten aneignen oder zu Nutze machen können. Davon, dass die Verwaltungsgerichte die Rechtslage offensichtlich verkannt hätten, kann ohnehin keine Rede sein.

Soweit der Kläger nunmehr weiterhin vorträgt, er wolle einen Schadensersatzanspruch wegen unzureichender oder falscher Beratung durch die Sachbearbeiterin geltend machen, begründet dies ebenfalls kein Fortsetzungsfeststellungsinteresse. Denn mit der beantragten Feststellung würde keine verwaltungsgerichtliche Entscheidung getroffen, die dem Kläger bei der Verfolgung dieses Anspruchs durch Beantwortung einer öffentlich-rechtlichen Vorfrage weiterhelfen könnte. Eine weitergehende Beratung hätte ihm im Übrigen lediglich die Rechtsauffassung der Beklagten deutlicher machen können, wonach auch für leer stehende Wohnungen eine Verpflichtung nach § 172 Abs. 4 Satz 3 Nr. 6 BauGB und eine Veräußerungsgenehmigung erforderlich sind.

2.2 Dagegen begründet die Absicht des Klägers, eine Klage zu erheben, mit der ein Anspruch auf Entschädigung wegen enteignungsgleichen Eingriffs geltend gemacht werden soll, ein Fortsetzungsfeststellungsinteresse. Eine derartige Klage wäre nicht offensichtlich aussichtslos.

Zwischen einem Entschädigungsanspruch aus enteignungsgleichem Eingriff und einem Anspruch aus Amtspflichtverletzung kann Anspruchskonkurrenz bestehen (BGH, Urteil vom 1. Februar 2001 - III ZR 193/99 - BGHZ 146, 365). Der Bundesgerichtshof hat in seinem Urteil vom 23. Januar 1997 - III ZR 234/95 - (BGHZ 134, 316) einen Entschädigungsanspruch wegen rechtswidriger Versagung einer Teilungsgenehmigung bejaht, wobei der Betroffene die Absicht hatte, das Grundstück zu Bebauungszwecken zu veräußern. Er hat zur Begründung ausgeführt, die Befugnis, das Grundstück zu Bebauungszwecken zu veräußern, sei ein Ausfluss des Eigentums, der gleichwertig neben der Befugnis stehe, das Grundstück selbst zu bebauen. Daraus folge, dass ein Kläger lediglich darzutun brauche, dass er die Möglichkeit gehabt habe, das Grundstück zu Bebauungszwecken zu veräußern. Durch die Versagung der Teilungsgenehmigung werde der Kläger in seiner durch Art. 14 GG geschützten Freiheit, sein Grundstück im Rahmen der Rechtsordnung nach seinen eigenen Vorstellungen zu nutzen, in einer Weise beeinträchtigt, die er bei Rechtswidrigkeit der Versagung nicht entschädigungslos hinzunehmen brauche. Im Anschluss daran hat der Bundesgerichtshof im Urteil vom 3. Juli 1997 - III ZR 205/96 - (BGHZ 136, 182) diese Grundsätze auf die Versagung einer Genehmigung nach dem Grundstücksverkehrsgesetz übertragen und es als unerheblich angesehen, dass das Grundstück nicht zu Bebauungszwecken veräußert werden sollte. Er sehe keine durchgreifenden Bedenken dagegen, diese Grundsätze auf die Versagung einer Genehmigung nach dem Grundstücksverkehrsgesetz zu übertragen. Beide Fälle lägen in dem entscheidenden Punkt gleich, dass der Eigentümer durch die Versagung der Genehmigung in seiner durch Art. 14 GG geschützten Freiheit, sein Grundstück im Rahmen der Rechtsordnung nach seinen eigenen Vorstellungen zu nutzen, in einer Weise beeinträchtigt werde, die er bei Rechtswidrigkeit der Versagung nicht entschädigungslos hinzunehmen brauche. Zum Bestand der Rechtsmacht, die Art. 14 Abs. 1 GG zur Sicherung des Instituts "Privateigentum" gewährleiste, gehöre grundsätzlich die Veräußerungsfreiheit und Verfügungsbefugnis des Eigentümers.

Eine Übertragung dieser Grundsätze auf den vorliegenden Fall einer Veräußerungsbeschränkung hinsichtlich einzelner Wohnungen eines Hauses liegt nicht völlig fern. Ein Anspruch auf Entschädigung wegen enteignungsgleichen Eingriffs ist somit nicht von vornherein aussichtslos. Eine genauere Bestimmung der Anspruchsgrundlagen ist den Zivilgerichten ebenso zu überlassen wie die Frage, in welchem Umfang in derartigen Fällen eine angemessene Entschädigung in Betracht kommt (vgl. hierzu BGH, Urteil vom 3. Juli 1997, a.a.O.).

B. Die vom Kläger gestellten Anträge erstrecken sich - wie zur Klarstellung hervorzuheben ist - nicht auf denjenigen Lebenssachverhalt, der Gegenstand des zurzeit beim Verwaltungsgericht Hamburg anhängigen Verfahrens - 19 VG 4532/2001 - ist. Der Kläger hatte während des Berufungsverfahrens in der vorliegenden Sache mit Schreiben vom 13. Juli 2000 einen erneuten Antrag auf Erteilung einer Veräußerungsgenehmigung gestellt. Dabei hatte er sich zur Begründung auf frühere Hinweise der Beklagten berufen, eine Genehmigung komme möglicherweise in Betracht, nachdem die Kaufinteressenten für eine längere Zeit als Mieter in der Wohnung gelebt hätten. Unter Hinweis hierauf erstrebte er eine erneute Ermessensentscheidung zu seinen Gunsten. Nachdem dies durch Bescheid vom 15. August 2000 und Widerspruchsbescheid vom 12. Oktober 2000 abgelehnt worden war, hat er hiergegen beim Verwaltungsgericht Hamburg Klage erhoben. Sowohl in diesem Verfahren vor dem Verwaltungsgericht als auch in der mündlichen Verhandlung vor dem erkennenden Senat hat er ausdrücklich erklärt, er sehe in diesem Vorgang einen eigenständigen Lebenssachverhalt, der nicht in das damals beim Oberverwaltungsgericht und jetzt beim Bundesverwaltungsgericht anhängige Verfahren einbezogen werden sollte. Aus diesen von § 88 VwGO gedeckten Erklärungen folgt, dass der Senat über den weiteren abtrennbaren Lebenssachverhalt, wonach die Herrn P., S. und K. länger als ein Jahr in ihren jeweiligen Wohnungen gelebt haben, und der Kläger daraus einen Anspruch auf eine (nunmehr) für ihn günstige Ermessensentscheidung ableitet, nicht zu entscheiden hatte. Der hier gestellte Fortsetzungsfeststellungsantrag betrifft - zulässigerweise (vgl. BVerwG, Urteil vom 28. April 1999 - BVerwG 4 C 4.98 - BVerwGE 109, 74) - einen weiter zurückliegenden Zeitraum. Er knüpft an den Bescheid der Beklagten vom 9. März 1999 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 1. Juli 1999 an.

C. Der somit zulässige Fortsetzungsfeststellungsantrag hat nur teilweise Erfolg. Soweit der Kläger die Feststellung erstrebt, dass die Veräußerung der drei Wohnungen keiner Genehmigung der Beklagten bedurfte, ist ihm nicht zu folgen. Soweit er hilfsweise die Feststellung beantragt, die Versagung einer Veräußerungsgenehmigung sei rechtswidrig gewesen, hat seine Revision lediglich hinsichtlich eines der drei Erwerber, des Herrn P., Erfolg. Das Oberverwaltungsgericht hätte insoweit die Beklagte verpflichten müssen, über den im Jahre 1999 gestellten Antrag des Klägers erneut zu entscheiden. In diesem Umfang verletzt seine Entscheidung Bundesrecht. Im Übrigen war die Revision zurückzuweisen.

1. Hinsichtlich der drei streitigen zum Zeitpunkt der Erteilung der Umwandlungsgenehmigung leer stehenden Wohnungen war eine Veräußerung nur mit der Genehmigung der Beklagten möglich.

1.1 Nach § 172 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 BauGB kann die Gemeinde Gebiete bezeichnen, in denen zur Erhaltung der Zusammensetzung der Wohnbevölkerung der Rückbau, die Änderung oder die Nutzungsänderung baulicher Anlagen der Genehmigung bedürfen. Überdies sind die Landesregierungen ermächtigt, für die Grundstücke in Gebieten einer derartigen Satzung durch Rechtsverordnung mit einer Geltungsdauer von höchstens fünf Jahren zu bestimmen, dass die Begründung von Sondereigentum (Wohnungseigentum und Teileigentum gemäß § 1 des Wohnungseigentumsgesetzes) an Gebäuden, die ganz oder teilweise Wohnzwecken zu dienen bestimmt sind, nicht ohne Genehmigung erfolgen darf (§ 172 Abs. 1 Satz 4 BauGB). Hiervon hat die Landesregierung der Freien und Hansestadt Hamburg für das hier betroffene Gebiet Gebrauch gemacht. Diese Umwandlungsgenehmigung darf nach § 172 Abs. 4 BauGB nur versagt werden, wenn die Zusammensetzung der Wohnbevölkerung aus besonderen städtebaulichen Gründen erhalten werden soll. Sie ist zu erteilen, wenn auch unter Berücksichtigung des Allgemeinwohls ein Absehen von der Begründung von Sondereigentum wirtschaftlich nicht mehr zumutbar ist. Die Genehmigung ist ferner zu erteilen, wenn sich der Eigentümer verpflichtet, innerhalb von sieben Jahren ab der Begründung von Sondereigentum Wohnungen nur an die Mieter zu veräußern (§ 172 Abs. 4 Satz 3 Nr. 6 BauGB). In diesem Fall kann in der Umwandlungsgenehmigung bestimmt werden, dass auch die Veräußerung von Sondereigentum an dem Gebäude während der Dauer der Verpflichtung der Genehmigung der Gemeinde bedarf (Veräußerungsgenehmigung). Die Genehmigungspflicht kann auf Ersuchen der Gemeinde in das Grundbuch für das Sondereigentum eingetragen werden; sie erlischt nach Ablauf der Verpflichtung.

Der Kläger hat sich in diesem Sinne verpflichtet, die Wohnungen im betroffenen Gebäude nur an die Mieter zu veräußern. Daraufhin ist ihm eine Umwandlungsgenehmigung erteilt worden. Diese ist mit einem Vorbehalt verbunden, wonach die Veräußerung von Sondereigentum der Genehmigung der Beklagten bedarf.

1.2 Der Kläger ist der Auffassung, die Verpflichtung, Sondereigentum nur an Mieter zu veräußern, erstrecke sich nicht auf Wohnungen, die zum Zeitpunkt der Umwandlungsgenehmigung nicht vermietet waren. Dies trifft nicht zu.

Eine auf § 172 Abs. 4 Satz 3 Nr. 6 BauGB gestützte Umwandlungsgenehmigung ist für das gesamte Gebäude zu erteilen, auch wenn einzelne Wohnungen leer stehen. Der Gesetzgeber geht in § 172 Abs. 1 Satz 4 BauGB davon aus, dass sich die Umwandlungsgenehmigung auf das ganze Gebäude bezieht ("an Gebäuden"). Dies entspricht nach den Erläuterungen der Beklagten auch der Verwaltungspraxis, die im Hinblick auf das Bedürfnis, für die zu schaffenden Eigentumswohnungen grundbuchrechtlich klare Verhältnisse zu schaffen, nahe liegt. Auch die Regelung in § 8 Abs. 1 WEG ist auf die Bildung von Wohnungseigentum durch Teilung des gesamten Grundstücks angelegt. Im vorliegenden Fall bezieht sich die Umwandlungsgenehmigung ebenfalls auf das Grundstück insgesamt, auf dem sich ein Wohngebäude mit 17 (später 16) Wohneinheiten befindet.

Schon dieser Umstand legt die Annahme nahe, dass die Erteilungsvoraussetzung des § 172 Abs. 4 Satz 3 Nr. 6 BauGB sich grundsätzlich auf sämtliche Wohnungen des von der Umwandlungsgenehmigung erfassten Gebäudes bezieht.

Die in § 172 Abs. 4 Satz 3 Nr. 6 BauGB vorgesehene Verpflichtung, die Wohnungen innerhalb von sieben Jahren nur an die Mieter zu veräußern, erstreckt sich auch auf diejenigen Wohnungen, die zum Zeitpunkt der Erteilung der Umwandlungsgenehmigung leer stehen. Dies ergibt der Zweck, den der Gesetzgeber mit dieser Regelung verfolgt.

Eine derartige Verpflichtung ist auch der Kläger eingegangen. Das Oberverwaltungsgericht hat festgestellt, dass die im vorliegenden Einzelfall ergangene Entscheidung der Behörde sowie die vorausgegangene Verpflichtungserklärung des Klägers keinen von der Gesetzeslage abweichenden Inhalt haben und daher ebenso auszulegen sind.

Die gesetzliche Regelung des § 172 Abs. 4 Satz 3 Nr. 6 BauGB bezweckt, dass der Eigentümer das durch die Umwandlung und Aufteilung entstandene Sondereigentum für eine bestimmte Zeit nicht auf dem freien Immobilienmarkt an jeden beliebigen Kaufinteressenten, sondern nur an die Mieter veräußern darf. Zielsetzung dieser Regelung bleibt auch nach den durch das Bau- und Raumordnungsgesetz - BauROG - vom 18. August 1997 (BGBl I S. 2081) erfolgten Ergänzungen in § 172 Abs. 4 Satz 3 BauGB die Erhaltung der Zusammensetzung der Wohnbevölkerung (§ 172 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 BauGB). Dies verdeutlicht der unverändert gebliebene § 172 Abs. 4 Satz 1 BauGB, wonach die Genehmigung nur versagt werden darf, wenn die Zusammensetzung der Wohnbevölkerung aus besonderen städtebaulichen Gründen erhalten werden soll. Die Vorschriften ergänzen zwar die zivilrechtlichen Regelungen zum Mieterschutz, ihre Zielrichtung bleibt aber städtebaurechtlicher Natur. Dem steht der zweite Halbsatz in § 172 Abs. 4 Satz 3 Nr. 6 BauGB nicht entgegen, in dem auf das BGB Bezug genommen wird, denn dadurch soll nur sichergestellt werden, dass die Beschränkung des Vermieters insgesamt zehn Jahre nicht übersteigt.

Dem städtebaulichen Ziel, die Zusammensetzung der Wohnbevölkerung zu schützen, wird auch damit gedient, dass zum Zeitpunkt der Erteilung der Umwandlungsgenehmigung vorübergehend leer stehende Wohnungen dem betroffenen Personenkreis als Mietobjekt zur Verfügung stehen. Dies hat das Oberverwaltungsgericht zu Recht angenommen. Für die durch eine Soziale Erhaltungsverordnung geschützten Gebiete ist von einer das Angebot an Mietwohnungen deutlich übersteigenden Nachfrage auszugehen. Daher ist im Regelfall eine erneute Vermietung der Wohnung alsbald möglich. Die leer stehenden Wohnungen sollen dem Mietwohnungsmarkt nicht dadurch entzogen werden, dass sie an einen beliebigen Dritten veräußert werden. Denn der Erwerber wird typischerweise, gegebenenfalls nach Modernisierung der Wohnung, eine deutliche Erhöhung des Mietniveaus anstreben. Diese Entwicklung verstärkt die Gefahr einer Verdrängung der vorhandenen Wohnbevölkerung (vgl. hierzu BTDrucks 13/7886 S. 13). Dem Schutz hiervor dient das Verbot, das Sondereigentum an andere Interessenten als an den in der Wohnung lebenden Mieter zu veräußern, auch dann, wenn eine Wohnung vorübergehend nicht vermietet ist. Auch der Senat ist bereits in seinem Urteil vom 18. Juni 1997 - BVerwG 4 C 2.97 - (BVerwGE 105, 67 = BRS 59 Nr. 254) im Zusammenhang mit der rechtlichen Beurteilung des Einbaus einer Loggia in eine Dachgeschosswohnung auf der Grundlage der damals maßgeblichen Gesetzeslage (die das Instrument der Verpflichtung nach § 172 Abs. 4 Satz 3 Nr. 6 BauGB noch nicht kannte) davon ausgegangen, dass der Schutzzweck der Regelung auch dann betroffen ist, wenn die Wohnung leer steht. Denn die Erhaltungssatzung dient als städtebauliches Instrument nicht - jedenfalls nicht unmittelbar - dem Schutz einzelner konkreter Bewohner, sondern dem allgemeineren und längerfristigen Ziel, die Struktur der Wohnbevölkerung zu erhalten. Daran hat sich auch durch die Novellierung im Jahre 1997 nichts geändert.

1.3 Zu Recht hebt das Oberverwaltungsgericht hervor, dass aus der Regelung in § 172 Abs. 4 Satz 3 Nr. 5 BauGB nichts anderes folgt. Denn in den Fällen, in denen ein ganzes Gebäude nicht (mehr) zu Wohnzwecken genutzt wird, weil es beispielsweise insgesamt gewerblich genutzt wird oder leer steht, hat sich bereits ein tief greifender Wandel vollzogen, der weit mehr dafür spricht, dass das Gebäude dem Mietwohnungsmarkt entzogen ist und bleibt, als es beim vorübergehenden Leerstand einzelner Wohnungen in einem Haus der Fall ist.

Dieses aus der systematischen Auslegung gewonnene Ergebnis wird dadurch bestätigt, dass auch die Initiatoren des Gesetzesvorhabens beim Anwendungsbereich der Umwandlungsgenehmigung von der Einbeziehung leer stehender Wohnungen ausgegangen sind (vgl. BTDrucks 13/7886 S. 13).

Erstreckte sich die vom Kläger eingegangene Verpflichtung mithin auch auf die drei streitigen Wohnungen, so bedurfte es auch insoweit einer Veräußerungsgenehmigung. Die Veräußerungsgenehmigung soll der Behörde die Kontrolle darüber ermöglichen, dass die Voraussetzungen nach § 172 Abs. 4 Satz 3 Nr. 6 BauGB erfüllt sind, und durch Eintragung der Genehmigungspflicht in das Grundbuch die Durchsetzung sicherstellen. Diese Aufgabe hatte die Genehmigungspflicht auch im vorliegenden Fall zu erfüllen. Somit kann die Feststellung, dass die Veräußerung der Wohnungen an die Herren S., P. und K. keiner Genehmigung nach § 172 Abs. 4 Satz 4 BauGB bedurfte, nicht getroffen werden.

2. In den drei noch streitigen Fällen hatte der Kläger auch keinen Rechtsanspruch auf Erteilung der Veräußerungsgenehmigung.

2.1 Diese ist zu erteilen, wenn die Wohnung an den Mieter veräußert werden soll. Die Herren P., S. und K. waren keine Mieter in diesem Sinne.

Der hier zu entscheidende Fall gibt keine Veranlassung, den Begriff des Mieters im Sinne von § 172 Abs. 4 Satz 3 Nr. 6 BauGB abschließend zu klären. Jedenfalls bestimmt sich dieser Begriff nicht allein nach zivilrechtlichen Maßstäben, sondern ist unter Beachtung des Gesetzeszwecks auszulegen.

Unbedenklich ist als Mieter im Sinne von § 172 Abs. 4 Satz 3 Nr. 6 BauGB anzusehen, wer zum Zeitpunkt der Erteilung der Umwandlungsgenehmigung als Mieter in der Wohnung wohnt. Hinzu tritt derjenige Personenkreis, der nach den Vorschriften des Mietrechts in das Mietverhältnis eintritt (§ 563 BGB). Dem Oberverwaltungsgericht ist ferner darin beizupflichten, dass eine Auslegung des Gesetzes dahingehend, Mieter im Sinne von § 172 Abs. 4 Satz 3 Nr. 6 BauGB könne nur sein, wer bereits zum Zeitpunkt der Erteilung der Umwandlungsgenehmigung die betreffende Wohnung bewohnt hat, verfehlt wäre. Zum einen enthält das Gesetz keinen Anhaltspunkt für eine derartige Stichtagswirkung. Zum anderen würden die Konsequenzen über die Zielsetzung, die Zusammensetzung der Wohnbevölkerung zu erhalten, hinausgehen und sich als unverhältnismäßig erweisen. Denn der Eigentümer, der die Umwandlungsgenehmigung mit der Verpflichtung nach § 172 Abs. 4 Satz 3 Nr. 6 BauGB erhalten hat, darf für einen Zeitraum von sieben Jahren die Wohnung an keinen anderen als den Mieter veräußern. Auch in einem sozialen Erhaltungsgebiet ist jedoch regelmäßig mit Mieterwechseln zu rechnen. Es kann nicht davon ausgegangen werden, dass in allen Fällen, in denen eine Wohnung zum Zeitpunkt der Erteilung der Umwandlungsgenehmigung leer gestanden hat, erst der Ablauf von möglicherweise fast sieben Jahren die Annahme rechtfertigt, eine Genehmigung der Veräußerung werde das Ziel einer Erhaltung der Wohnbevölkerung nicht gefährden. Vielmehr kann schon nach Ablauf kürzerer Zeiträume eine derartige Schlussfolgerung gerechtfertigt sein. Auch die Absicht, offenkundige Umgehungen der gesetzlichen Regelungen zu verhindern, würde eine derartige Auslegung nicht rechtfertigen. Denn es entspricht keineswegs der Lebenserfahrung, dass alle Veräußerungen von Wohnungen, die zum Zeitpunkt der Erteilung der Umwandlungsgenehmigung leer gestanden haben, im Zeitpunkt der Veräußerung aber vermietet sind, eine Umgehung darstellen.

Andererseits sind solche Personen nicht als Mieter anzusehen, die die betreffende Wohnung zwar tatsächlich bewohnen, diese Nutzung aber mit Blick auf die in § 172 Abs. 4 Satz 3 Nr. 6 BauGB genannten Voraussetzungen nur aufgenommen haben, weil sie von vornherein einen käuflichen Erwerb der Wohnung beabsichtigten. Ein derartiges Vorgehen, das dazu dient, zum Schein die Voraussetzungen des § 172 Abs. 4 Satz 3 Nr. 6 BauGB zu erfüllen, kann je nach den Umständen auch dann gegeben sein, wenn formal ein Mietvertrag abgeschlossen wurde.

In allen drei noch streitigen Fällen ist das Oberverwaltungsgericht unter Würdigung der Besonderheiten des Sachverhalts zu dem Ergebnis gelangt, die Betroffenen hätten die Wohnungen nicht wie ein Mieter, sondern im Vorgriff auf die beabsichtigte Eigentumsübertragung genutzt. Es spreche nichts dafür, dass der Mietvertrag auch ohne die Aussicht auf einen Eigentumsübergang geschlossen worden wäre. Der Kläger erziele aus den Wohnungen auch keine Mieteinnahmen, sondern erhalte lediglich Wohngeld bzw. Betriebs- und Heizungskosten. Diese Einschätzung werde auch durch seine Erklärungen im Widerspruchs- und Klageverfahren unterstützt, die Mietverträge seien "rein vorsorglich" "als sicherster Weg" abgeschlossen worden. Diese Schlussfolgerungen lassen keinen Verstoß gegen Bundesrecht erkennen. Verfahrensrügen, die die Tatsachenwürdigung des Oberverwaltungsgerichts angreifen, hat die Revision nicht erhoben.

2.2 Die dargestellte Rechtslage ist mit dem Grundgesetz, insbesondere Art. 14 GG und dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit vereinbar. Für den Eigentümer wird die Möglichkeit, sein Sondereigentum an Wohnungen zu veräußern, nach Maßgabe der genannten Regelungen eingeschränkt. Dies stellt eine zulässige Regelung von Inhalt und Schranken des Eigentums dar. Dem Eigentümer verbleibt die Nutzung des Eigentums durch Vermietung der Wohnungen, wobei der Gesetzgeber davon ausgeht, dass die Wohnungen auch vermietet werden können, da eine entsprechende Nachfrage nach derartigen Wohnungen bestehe. Bei wirtschaftlicher Unzumutbarkeit ist eine Genehmigung zu erteilen (§ 172 Abs. 4 Satz 2 BauGB); die Belange des Eigentümers werden ferner durch die weiteren Regelungen in § 172 Abs. 4 Satz 3 BauGB berücksichtigt (vgl. auch BVerfG, Kammerbeschluss vom 26. Januar 1987 - 1 BvR 969/83 - NVwZ 1987, 879 = ZfBR 1987, 203 zur Regelung in § 39h BBauG). Im Fall des § 172 Abs. 4 Satz 3 Nr. 6 BauGB wird sichergestellt, dass die durch Regelungen des Mieterschutzes bestehende Frist von bis zu zehn Jahren nicht überschritten wird.

Der Gesetzgeber verfügt bei derartigen Regelungen über einen weiten Gestaltungsspielraum. Insbesondere kann er die jeweiligen Verhältnisse und Umstände auf dem Wohnungsmarkt berücksichtigen (vgl. z.B. BVerfGE 91, 294, 310). Die von Art. 14 Abs. 1 GG gezogenen Grenzen sind dann überschritten, wenn die Beschränkungen auf Dauer zu Verlusten für den Vermieter oder zur Substanzgefährdung führen würden. In derartigen Fällen greift jedoch unter anderem § 172 Abs. 4 Satz 2 BauGB ein. Dessen Voraussetzungen sind im Falle des Klägers - jedenfalls für den hier entscheidungserheblichen Zeitraum - indes nicht gegeben.

Der Gesetzgeber verfolgt auch dann ein verfassungsrechtlich unbedenkliches Ziel, wenn er die Verfügungsbefugnis des Eigentümers nicht nur zum Schutz des bereits in einer Wohnung lebenden Personenkreises, sondern auch im Interesse der Angehörigen der Wohnbevölkerung beschränkt, die in zeitweise leer stehende Wohnungen einziehen. Der Gesetzgeber stellt in § 172 Abs. 1 Satz 4 BauGB sicher, dass eine derartige Beschränkung nur unter bestimmten engen Voraussetzungen (Milieuschutz) durch besonders zu erlassende Rechtsverordnung der Landesregierung erfolgen kann.

Auch die Hinweise des Klägers auf den Beschluss des Bundesverfassungsgerichts vom 16. Februar 2000 - 1 BvR 242/91, 315/91 - (BVerfGE 102, 1 - Altlasten) führen zu keinem anderen Ergebnis. Dem Kläger wird keine kostenaufwändige Sanierung oder andere Belastung auferlegt. Das 17 (jetzt 16) Wohnungen umfassende Haus kann vielmehr wirtschaftlich wie jedes andere Mietshaus genutzt werden. Im Übrigen konnte der Kläger bereits beim 1998 erfolgten Erwerb des Hauses erkennen, dass es sich in einem Gebiet befindet, für das eine Soziale Erhaltungsverordnung gilt, so dass die Bildung von Wohnungseigentum und die Veräußerung einzelner Wohnungen Beschränkungen unterliegen, die in ihren wirtschaftlichen Auswirkungen über den Mieterschutz in diesem Gebiet nicht wesentlich hinausgehen.

3. Veräußert der Eigentümer entgegen der nach § 172 Abs. 4 Satz 3 Nr. 6 BauGB eingegangenen Verpflichtung nicht an einen Mieter im Sinne dieser Vorschrift, sondern an einen Dritten, so entspricht es der in der Gesetzessystematik angelegten Regel, die Veräußerungsgenehmigung zu versagen. Gleichwohl kommen atypische Fallgestaltungen in Betracht, die eine Erteilung der Genehmigung im Ermessenswege rechtfertigen (vgl. zu einer ähnlichen Konstellation das Senatsurteil vom 18. Juni 1997 - BVerwG 4 C 2.97 - BVerwGE 105, 67). Dies gilt insbesondere bei Sachverhalten, die gemessen am Ziel der Erhaltung der Bevölkerungsstruktur ähnlich zu bewerten sind wie der gesetzlich geregelte Fall des Kaufs einer Wohnung durch den in ihr wohnenden Mieter. Hierzu zählen beispielsweise Fälle, in denen Mieter, die im selben Haus wohnen, eine andere zurzeit leer stehende Wohnung kaufen wollen. Eine atypische Fallgestaltung kann auch dann gegeben sein, wenn ein Mieter, der bisher im Erhaltungsgebiet in einem anderen Gebäude wohnt, eine leer stehende Wohnung kauft. Je mehr der Fall dem gesetzlich geregelten Kauf einer Wohnung durch den in ihr wohnenden Mieter ähnlich ist, umso eher kommt eine Ermessensentscheidung zugunsten einer Veräußerungsgenehmigung in Betracht.

Derartige Voraussetzungen sind hinsichtlich des Erwerbs einer Wohnung durch Herrn P. gegeben, denn er wohnte bereits zuvor im Gebiet der Erhaltungsverordnung (vgl. Widerspruchsbescheid S. 16). Die Beklagte durfte sich nicht darauf beschränken, einen atypischen Fall mit der Begründung zu verneinen, der Kläger habe die Wohnungen bewusst leer stehen lassen. Vielmehr war dem Umstand Rechnung zu tragen, dass der an einem Erwerb interessierte Herr P. bereits der zu schützenden "Wohnbevölkerung" angehörte. Dass er "Single" ist und es ihm aufgrund seiner längeren Berufstätigkeit möglich war, die Wohnung zu erwerben, hindert entgegen den Ausführungen im Widerspruchsbescheid eine für den Kläger und in Folgewirkung für Herrn P. günstige Ermessensentscheidung nicht. Daher hätten das Verwaltungsgericht bzw. das Oberverwaltungsgericht hinsichtlich des Herrn P. die Beklagte verpflichten müssen, über den Antrag des Klägers auf Erteilung einer Veräußerungsgenehmigung erneut unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts zu entscheiden. Insoweit verstoßen die angegriffenen Urteile gegen Bundesrecht. Nach der Aufhebung der Erhaltungsverordnung während des Revisionsverfahrens war die entsprechende Feststellung zu treffen.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 und 2 und § 155 Abs. 1 Satz 1 VwGO.

Beschluss

Der Wert des Streitgegenstandes wird für das Revisionsverfahren auf 12 000 € festgesetzt.