Gründe

I.

Die Parteien streiten über wechselseitige Ansprüche aus einem im Jahre 2000 abgeschlossenen Mietvertrag über Geschäftsräume zum Betrieb einer Anwaltskanzlei, der von beiden Parteien erstmals zum 15. Januar 2006 gekündigt werden konnte. Zusätzlich bestand zwischen den Parteien ein Mietvertrag über zwei Pkw-Stellplätze.

Im Mai 2003 vermietete die Klägerin andere Räume in dem gleichen Mietobjekt an einen privaten Schulträger, der in diesen Räumen Umschulungen und Weiterbildungen durchführte. Seit Juli 2003 minderte der Beklagte die monatliche Miete um 50 % mit der Begründung, dass von dem Schulbetrieb unzumutbare Störungen ausgingen und sprach am 1. September 2003 die fristlose Kündigung aus. Die Klägerin hat mit der Klage gegen den in den Mieträumen verbliebenen Beklagten Mietrückstände für den Zeitraum von Juli 2003 bis Januar 2004 in bezifferter Höhe von 14.914,62 € geltend gemacht. Der Beklagte hat demgegenüber im Wege der Widerklage mit dem Hauptantrag die Feststellung beantragt, dass das Mietverhältnis durch die fristlose Kündigung vom 1. September 2003 beendet worden sei und mit einem Hilfsantrag begehrt, die Klägerin zu verurteilen, den Mietvertrag mit dem Schulträger zu beenden und die Schule aus dem Besitz der von ihnen gemieteten Räume zu setzen. Der Klage ist in beiden Vorinstanzen stattgegeben, die Widerklage in vollem Umfange abgewiesen worden.

II.

Der Gebührenstreitwert für das Verfahren über die Nichtzulassungsbeschwerde bemisst sich gemäß § 47 Abs. 1 Satz 2 und Abs. 3 GKG nach dem Wert der vollen Beschwer des Beklagten.

1. Der Wert des Zahlungsantrages aus der Klage beträgt 14.914,62 €.

2. Der Wert des mit der Widerklage geltend gemachten Feststellungsantrages über die Beendigung des Mietverhältnisses durch die fristlose Kündigung vom 1. September 2003 beurteilt sich nach § 41 Abs. 1 GKG.

a) Hiernach ist der Betrag des auf die streitige Zeit entfallenden Entgelts maßgeblich, wenn nicht das einjährige Entgelt geringer ist. Bei einer Klage auf Feststellung, dass die zu einem bestimmten Termin ausgesprochene fristlose Kündigung durchgreift, kommt es für den Beginn der streitigen Zeit auf den Zeitpunkt der fristlosen Kündigung an, und zwar auch dann, wenn er vor der Rechtshängigkeit des Feststellungsantrages liegt (BGH Urteil vom 13. Mai 1958 - VIII ZR 16/58 - NJW 1958, 1291; BGH Urteil vom 17. März 2005 - III ZR 342/04 - NJW-RR 2005, 867, 868; Stein/Jonas/Roth, ZPO, 22. Aufl., § 8 Rdn. 16; MünchKommZPO/Schwerdtfeger, 2. Aufl. § 8 Rdn. 17, jeweils zu § 8 ZPO).

Da der Mietvertrag über die Kanzleiräume im vorliegenden Fall erst zum Januar 2006 durch ordentliche Kündigung hätte beendet werden können, beträgt die streitige Zeit mehr als ein Jahr, so dass das einjährige Entgelt anzusetzen ist. Dies gilt im Ergebnis auch für den Mietvertrag über die beiden Pkw-Stellplätze, obwohl dieser Mietvertrag auf den Schluss des folgenden Kalendervierteljahres ordentlich gekündigt werden konnte. Zwar gilt in diesen Fällen der Grundsatz, dass bei einer Klage auf Feststellung der Wirksamkeit einer fristlosen Kündigung auf den Zeitpunkt abzustellen ist, an dem diese als ordentliche Kündigung hätte wirksam werden können (Stein/Jonas/Roth, aaO, Rdn. 17). Allerdings ist auch in diesen Fällen auf das einjährige Entgelt abzustellen, wenn der Mieter - wie im vorliegenden Fall - nach Ablauf der ordentlichen Kündigungsfrist die Mietsache tatsächlich nicht zurückgibt (vgl. auch OLG Köln Jur/Büro 1990, 646; Stein/Jonas/Roth aaO, Rdn. 25).

b) Bei der Bemessung der Entgelthöhe bleiben die als Vorauszahlung zu leistenden Abschläge auf die Betriebskosten hier außer Betracht (§ 41 Abs. 1 Satz 2 GKG), dafür ist die auf die Miete zu zahlende Mehrwertsteuer zu berücksichtigen (KG Grundeigentum 2005, 916).

Vom Entgeltbegriff des § 41 GKG werden grundsätzlich alle Leistungen umfasst, die der Mieter, Pächter oder Nutzer von Gesetzes wegen oder aufgrund vertraglicher Vereinbarung für die Gebrauchsüberlassung zu erbringen hat (BT-Drucks. 15/1971, S. 154; Meyer, GKG, 6. Aufl., § 41 Rdn. 14). Ist der Mieter vertraglich zur Zahlung von Mehrwertsteuer verpflichtet worden, ist der Mehrwertsteueranteil nach allgemeiner Ansicht als unselbständiger Teil des als Gegenleistung für die Gebrauchsgewährung zu zahlenden Entgelts anzusehen (BGH Urteil vom 10. Oktober 2003 - V ZR 39/02 - NZM 2004, 156 m.w.N.).

Der Wert des Feststellungsantrages beträgt daher 46.599,72 € (= 12 x 3.883,31 €).

3. Der Hilfsantrag des Beklagten, die Klägerin zur Beendigung des Mietverhältnisses mit dem Schulträger zu verpflichten, ist in entsprechender Anwendung des § 41 Abs. 5 Satz 1, 2. Halbs. GKG mit 25.567,92 € zu bewerten.

Für die auf Durchführung von Instandsetzungsmaßnahmen gerichtete Klage des Mieters enthält der im Zuge des Kostenrechtsmodernisierungsgesetzes in das Gesetz eingefügte § 41 Abs. 5 Satz 1, 2. Halbs. GKG eine besondere Wertvorschrift, die auf den Jahresbetrag einer angemessenen Mietminderung abstellt.

Diese Vorschrift gilt - ebenso wie die gleichfalls neu eingeführte Wertvorschrift für die Klage des Vermieters auf Duldung von Modernisierungs- und Erhaltungsmaßnahmen (§ 41 Abs. 5 Satz 1 3. Halbs. GKG) - auch für die Geschäftsraummiete; weder aus dem Gesetzeswortlaut noch aus der Begründung des Gesetzes lässt sich eine Beschränkung auf die Wohnraummiete herleiten. Zwar ist nach der Begründung des Gesetzentwurfes die Neufassung des § 41 Abs. 5 GKG zuvorderst dadurch motiviert worden, dass es auf der Grundlage von Wohnraummietverhältnissen nicht selten zu Klagen des Mieters auf Instandsetzung seiner Mieträume oder des Vermieters auf Duldung der Durchführung von Modernisierungs- oder Erhaltungsmaßnahmen gekommen sei, bei denen die Bemessung des Streitwertes seit langer Zeit in der gerichtlichen Praxis zu Streit geführt habe. Maßgebend für die Neufassung des § 41 Abs. 5 GKG seien sozialpolitische Erwägungen, wie sie in vergleichbarer Weise schon im alten Recht insbesondere in § 16 Abs. 1 und Abs. 2 GKG a.F. Ausdruck gefunden hätten (BT-Drucks. aaO, S. 154 f.). Diese Vorschriften gelten indes auch für die Geschäftsraummiete; auch im Weiteren lässt sich aus der Begründung nichts dafür entnehmen, dass der Gesetzgeber eine Regelung nur für den Bereich der Wohnraummiete vornehmen wollte.

Durch die Neufassung des Gesetzes soll in erster Linie vermieden werden, dass eine Festsetzung des Streitwertes nach den Kosten einer Instandsetzungsmaßnahme erfolgt (BT-Drucks. aaO, S. 155). Es liegt wegen der vergleichbaren Interessenlage nahe, § 41 Abs. 5 Satz 1 2. Halbs. GKG entsprechend auch auf andere Sachverhalte anzuwenden, in denen der Mieter im Wege der Mangelbeseitigung von dem Vermieter eine ungestörte Gewährung des Mietgebrauches verlangt. Der mögliche Anspruch des Mieters gegen seinen Vermieter, einem anderen Mieter zu kündigen, wenn nur dadurch die von diesem Mitbewohner ausgehenden Störungen abgestellt werden können, stellt sich als ein solcher Anspruch auf Wiederherstellung des vertragsgemäßen Zustandes (§ 535 Abs. 1 Satz 2 BGB) und damit als Maßnahme zur Beseitigung eines Sachmangels dar (Schmidt-Futterer/Eisenschmid, Mietrecht, 8. Aufl., § 536 BGB, Rdn. 96). Es kann hier deshalb der Jahresbetrag einer angemessenen Mietminderung angesetzt werden, die in Ermangelung anderer Anhaltspunkte nach § 287 ZPO zu schätzen ist. Macht der Mieter wegen des Sachmangels, dessen Beseitigung er von dem Vermieter begehrt, bereits eine Mietminderung geltend, so ist in der Regel dieser Betrag maßgeblich. Da der Beklagte im vorliegenden Fall die Miete seit Juli 2003 um monatlich 2.130,66 € kürzt, ergibt sich ein Jahresbetrag von 25.567,92 €.

4. Die Einzelwerte sind gemäß § 48 Abs. 1 Satz 1 GKG, § 5 ZPO zu addieren, soweit sich nicht aus § 45 Abs. 1 GKG etwas anderes ergibt.

a) Das Berufungsgericht hat in der Sache sowohl über den Hauptantrag als auch über den Hilfsantrag der Widerklage entschieden. Der Wert des Hilfsantrages wird daher gemäß § 45 Abs. 1 Satz 2 GKG mit dem Wert des Hauptantrages zusammengerechnet, wenn nicht beide Ansprüche denselben Gegenstand betreffen (§ 45 Abs. 1 Satz 3 GKG). Im letzteren Falle soll es den Prozessparteien gebührenrechtlich zugute kommen, dass das Gericht zwar über mehrere Anträge entscheiden muss, sich dafür aber im Wesentlichen auf die Beurteilung des gleichen Streitstoffes beschränken kann und dadurch Arbeitsaufwand erspart wird. Nach diesem Maßstab betreffen der auf Feststellung der Wirksamkeit der fristlosen Kündigung gerichteten Hauptantrag und der auf Mangelbeseitigung gerichteten Hilfsantrag den gleichen Gegenstand. Denn in beiden Fällen hängt die Entscheidung maßgeblich von der Beurteilung der Frage ab, ob in dem Schulbetrieb des Mitmieters ein Sachmangel der von dem Beklagten gemieteten Räume zu sehen ist. Der Senat hat bereits ausgesprochen, dass eine Identität des Streitgegenstandes im Sinne von § 45 Abs. 1 Satz 3 GKG vorliegt, wenn sich der Mieter auf der Grundlage des gleichen streitigen Mangels verschiedener Gewährleistungsansprüche - Minderung und Schadenersatz - berühmt (Senatsbeschluss vom 17. März 2004 - XII ZR 162/00 - NZM 2004, 423). Nichts anderes gilt unter den hier obwaltenden Umständen, in denen der Mieter wegen des gleichen Mangels die Berechtigung anderer mietrechtlicher Ansprüche - Erfüllung und Recht zur fristlosen Kündigung - zur gerichtlichen Überprüfung stellt. Maßgebend ist daher nur der höhere Wert des auf Beendigung des Mietverhältnisses gerichteten Feststellungsantrages.

b) Auch zwischen dem Antrag des Beklagten, die Beendigung des Mietverhältnisses durch die fristlose Kündigung vom 1. September 2003 festzustellen und dem Antrag der Klägerin auf Zahlung rückständiger Miete für den Zeitraum September 2003 bis Januar 2004 besteht eine (Teil-)Identität des Streitgegenstandes (§ 45 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 3 GKG).

Es besteht der allgemeine Grundsatz, dass Nämlichkeit des Streitgegenstandes anzunehmen ist, wenn eine Klage auf vertragliche Leistung mit einer Widerklage zusammentrifft, mit der diese vertragliche Verpflichtung geleugnet werden soll (vgl. BGH Beschluss vom 30. Januar 1992 - IX ZR 222/91 - NJW-RR 1992, 1404; OLG Koblenz VersR 1996, 521; Hartmann, Kostengesetze, 35. Aufl., § 45 GKG, Rdn. 15; Oestreich/Winter/Hellstab, Kommentar zum GKG, Bd. II 7.0 Stichwort 'Widerklage', S. 276). Daraus wird hergeleitet, dass der Streitgegenstand einer Klage auf Zahlung von Mietzins und einer Widerklage auf Feststellung des Nichtbestehens des die Zahlungsansprüche begründenden Mietvertrages identisch sind (OLG Braunschweig MDR 1975, 848, Hartmann aaO; Meyer aaO, § 45 Rdn. 13; vgl. auch Senatsbeschluss vom 17. März 2004 aaO), wenn und soweit die streitigen Zeiträume sich überschneiden. Dies ist unter den hier obwaltenden Umständen für den Zeitraum von September 2003 bis Januar 2004 der Fall, so dass der geringere Wert des klägerischen Zahlungsantrages mit einem Teilbetrag von 10.653,30 € (2.130,66 € x 5 Monate) außer Betracht bleibt.

Da der Wert des Zahlungsantrages aus diesem Grunde nur noch mit 4.261,32 € ins Gewicht fällt, beträgt der Streitwert insgesamt 50.861,04 € (4.261,32 € + 46.599,72 €).