Gründe

I. Die Berufung der Beklagten hat Erfolg und führt zur Abweisung der Klage als unzulässig. Die Klage ist, nachdem über das Vermögen der Nichtigkeitsklägerin das Insolvenzverfahren eröffnet worden ist, der Kläger als Insolvenzverwalter über das Vermögen der vormaligen Nichtigkeitsklägerin das Verfahren aufgenommen hat, das Streitpatent abgelaufen ist und die Nichtigkeitsbeklagte erklärt hat, auf Schadensersatz-, Auskunfts- und Rechnungslegungsansprüche gegen die Insolvenzmasse zu verzichten, im Laufe des Berufungsverfahrens unzulässig geworden.

1. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs entfällt mit dem Ablauf eines Patents das öffentliche Interesse an dessen Nichtigerklärung. Deshalb wird eine auf Nichtigerklärung des Streitpatents gerichtete Klage gemäß § 81 PatG nach Ablauf der Schutzfrist unzulässig, sofern nicht dem Kläger ein eigenes, ein Rechtsschutzbedürfnis begründendes schutzwürdiges Interesse an der rückwirkenden Vernichtung des Streitpatents zur Seite steht (vgl. Sen.Urt. v. 3.5.1977 - X ZR 56/74, Liedl, Nichtigkeitsklagen 1975/77, 337 ff., 339 m.w.N. - Dauerhaftmagnete). Allerdings ist in der Rechtsprechung des Senats auch anerkannt, daß der wegen Patentverletzung in Anspruch genommene Nichtigkeitskläger ein Rechtsschutzbedürfnis an der rückwirkenden Nichtigerklärung eines Streitpatents haben kann, wenn dessen Schutzfrist abgelaufen ist, wenn er zum Zeitpunkt des Schlusses der mündlichen Verhandlung über die Nichtigkeitsklage aus dem Schutzrecht in Anspruch genommen wird (BGH, Urt. v. 29.9.1964 - Ia ZR 285/63, GRUR 1964, 231, 233 - Zierfalten; Sen.Urt. v. 6.7.1993 - X ZR 118/90).

2. Der Grundsatz, daß eine anhängige Verletzungsklage ein Rechtsschutzbedürfnis an der rückwirkenden Nichtigerklärung des Streitpatents begründet, gilt jedoch nicht ausnahmslos. So fehlt es an ihm, wenn das Streitpatent nach Erlaß eines Nichtigkeitsurteils durch Verzicht erloschen ist und der Nichtigkeitsbeklagte verbindlich erklärt, daß er sich gegenüber den Ansprüchen des Nichtigkeitsklägers aus Verwarnungen nicht auf die ursprüngliche Wirksamkeit des Streitpatents berufen werde (BGH, Urt. v. 29.9.1964 - Ia ZR 285/63, aaO; vgl. auch Sen.Urt. v. 3.5.1977 - X ZR 56/74, aaO). Verzichtet der Nichtigkeitsbeklagte bei einer solchen Sachlage verbindlich auf alle Ansprüche aus dem Streitpatent gegenüber dem Nichtigkeitskläger, entfällt damit dessen Rechtsschutzbedürfnis.

Nachdem das Insolvenzverfahren über das Vermögen der ursprünglichen Nichtigkeitsklägerin eröffnet worden ist, die Beklagte Schadensersatzansprüche wegen Patentverletzung bislang nicht gemäß § 28 InsO beim Insolvenzverwalter angemeldet und weiter erklärt hat, auf derartige Ansprüche gegenüber der Insolvenzmasse zu verzichten, besteht kein Rechtsschutzbedürfnis des nunmehrigen Klägers für die Nichtigerklärung des Streitpatents mehr. Der Kläger tritt hier allein in seiner Funktion als Insolvenzverwalter auf und allein aus dieser kann er ein Rechtsschutzbedürfnis für die nachträgliche Nichtigerklärung des Streitpatents herleiten. Infolge des Verzichts der Nichtigkeitsbeklagten, die gegenüber der jetzigen Gemeinschuldnerin erhobenen Ansprüche gegenüber der Insolvenzmasse geltend zu machen, wird mit der Aufnahme des Nichtigkeitsprozesses kein der Abwehr von Belastungen für die Masse dienlicher Anspruch mehr verfolgt. Zwar erscheint es nicht ausgeschlossen, daß in Fällen, in denen Schadensersatzforderungen wegen Patentverletzung nicht fristgemäß nach §§ 28, 174 InsO beim Insolvenzverwalter angemeldet worden sind, diese gemäß § 177 InsO nachträglich angemeldet werden können und daher ein Rechtsschutzbedürfnis des Insolvenzverwalters an der rückwirkenden Nichtigerklärung des Streitpatents bestehen kann, solange nicht abschließend klargestellt ist, daß die Insolvenzmasse von derartigen Ansprüchen nicht betroffen ist. Zu solchen Belastungen kann es jedoch nicht mehr kommen, wenn der Schutzrechtsinhaber gegenüber der Insolvenzmasse auf solche Ansprüche verbindlich und wirksam verzichtet; eine Annahme eines solchen Verzichts stellt zugleich eine gegenüber der Nichtigkeitsklage einfachere und billigere Alternative der Wahrung der Rechte der Beteiligten dar. Deren Vorliegen schließt das Rechtsschutzbedürfnis für die Verfolgung der Nichtigkeitsklage nach Ablauf der Schutzdauer aus, da andere, ein solches Bedürfnis begründende Umstände weder dargelegt noch sonst ersichtlich sind. Ein Insolvenzverwalter, der einen vom späteren Gemeinschuldner anhängig gemachten Nichtigkeitsprozeß aufnimmt, hat für die Nichtigerklärung des Streitpatents daher dann kein die Zulässigkeit der Klage begründendes Rechtsschutzbedürfnis, wenn das Streitpatent abgelaufen ist, gegen die Gemeinschuldnerin geltend gemachte Schadensersatz-, Auskunfts- und Rechnungslegungsansprüche nicht fristgemäß beim Insolvenzverwalter angemeldet worden sind und der Nichtigkeitsbeklagte die verbindliche Erklärung abgibt, derartige Ansprüche gegenüber der Insolvenzmasse nicht geltend zu machen.

II. Die Kostenentscheidung folgt aus § 121 Abs. 2 PatG in Verbindung mit § 91 ZPO.