Gründe

I. Das Berufungsgericht hat ausgeführt:

Der Kläger könne von der Beklagten den Abschluß des von ihm vorgelegten Stromeinspeisungsvertrages, soweit es um die Zukunft gehe, aus § 3 Abs. 1 EEG und, soweit der Vertrag auf den 24. September 1999 zurückwirken solle, aus § 2 StrEG 1998 beanspruchen.

Sowohl das StrEG 1998 als auch das EEG seien wirksam. Die den Elektrizitätsversorgungsunternehmen auferlegte Pflicht, den Strom aus erneuerbaren Energien abzunehmen und mit Preisen zu vergüten, die über seinem tatsächlichen wirtschaftlichen Wert lägen, stelle weder eine unzulässige mengenmäßige Einfuhrbeschränkung im Sinne von Art. 28 EGV (= Art. 30 EGV a.F.) noch eine staatliche Beihilfe im Sinne von Art. 87 Abs. 1 EGV (= Art. 92 Abs. 1 EGV a.F.) dar. Die Abnahme- und Vergütungspflicht sei auch verfassungsmäßig. Die erhöhte Vergütung sei keine gegen die Finanzverfassung des Grundgesetzes verstoßende Sonderabgabe, weil ihre Mittel nicht in einem staatlichen oder staatlich kontrollierten Fonds gesammelt würden. Die Abnahme- und Vergütungspflicht verletze auch nicht die Berufsfreiheit der Versorgungsunternehmen, denn die Belastung erfolge zugunsten eines dem Gemeinwohl dienenden Zieles und belaste die Unternehmen nicht unverhältnismäßig.

Der Kläger könne die Beklagte aus § 2 StrEG und § 3 Abs. 1 EEG jedoch nicht unmittelbar auf Anschluß seiner Anlage an das Netz sowie Abnahme und Vergütung des Stroms in Anspruch nehmen. Er habe lediglich Anspruch auf Abschluß des von ihm vorgelegten Vertrages. Anders als bei der Wandelung, bei welcher der Verkäufer sofort auf Zahlung verklagt werden könne, bestünden bei dem abzuschließenden Stromeinspeisungsvertrag Spielräume, die auszufüllen seien. Die Beklagte könne den Abschluß eines Stromeinspeisungsvertrages mit dem Kläger nicht deshalb verweigern, weil ihre Netzkapazitäten und die des vorgelagerten Netzbetreibers erschöpft seien. Daraus, daß die Anlage mittlerweile ohne prioritätengesteuerte Abschaltautomatik angeschlossen sei und Strom einspeise, ergebe sich, daß die vorhandenen Netzkapazitäten ausreichten. Zu Unrecht beanstande die Beklagte, daß der von dem Kläger vorgelegte Stromeinspeisungsvertrag keine Regelung enthalte, wer die Kosten des Anschlusses der Windkraftanlagen zu tragen habe. Die Verteilung der Kosten ergebe sich aus dem Gesetz. Das StrEG sei dahin auszulegen, daß der Energieerzeuger die Kosten für den Anschluß und die Anbringung der Meßeinrichtungen, das Elektrizitätsversorgungsunternehmen hingegen die Kosten für einen allgemeinen Netzausbau zu tragen habe. Unschädlich sei, daß der eingespeiste Strom gemäß § 4 des Vertrages nach dem EEG zu vergüten sei, obwohl dieses Gesetz erst am 1. April 2000 und damit nach dem Netzanschluß der Windkraftanlage des Klägers am 24. September 1999, dem Zeitpunkt, auf den der Vertrag gemäß § 6 zurückwirke, in Kraft getreten sei. § 4 sei so auszulegen, daß der von dem Kläger eingespeiste Strom nach dem jeweils geltenden Gesetz, mithin vor dem 1. April 2000 nach dem StrEG 1998 zu vergüten sei.

II. Diese Ausführungen halten den Angriffen der Revision stand. Ohne Erfolg beanstandet die Revision, daß das Berufungsgericht die Beklagte nach § 2 StrEG 1998 und § 3 Abs. 1 EEG für verpflichtet gehalten hat, den von dem Kläger vorgelegten Einspeisungsvertrag abzuschließen.

1. Zu Recht hat das Berufungsgericht angenommen, daß die Beklagte nach § 2 StrEG und § 3 Abs. 1 EEG zu der in dem Stromeinspeisungsvertrag geregelten Abnahme und Vergütung der von dem Kläger erzeugten Windenergie verpflichtet ist.

a) Nach dem Berufungsurteil besteht zwischen den Parteien kein Streit darüber, daß die Windkraftanlage des Klägers dem Anwendungsbereich des StrEG 1998 (§ 1) und des EEG (§ 2) unterfällt, daß die Beklagte ein Elektrizitätsversorgungsunternehmen ist, das ein Netz für die allgemeine Versorgung betreibt, daß ferner die Windkraftanlage des Klägers Strom im Versorgungsgebiet der Beklagten erzeugt (§ 2 StrEG 1998) beziehungsweise deren Netz die kürzeste Entfernung zum Standort der Anlage des Klägers hat (§ 3 Abs. 1 EEG) und daß schließlich die Beklagte deshalb bei technischer Eignung des Netzes für die Aufnahme des Stroms (vgl. dazu sogleich unter b) grundsätzlich der Abnahme- und Vergütungspflicht nach § 2 StrEG 1998 beziehungsweise § 3 Abs. 1 EEG unterliegt.

b) Die Annahme des Berufungsgerichts, die vorhandenen Netzkapazitäten der Beklagten und des vorgelagerten Netzbetreibers seien ungeachtet der verstärkten Einspeisung von Strom aus Windenergie für den Anschluß der Windkraftanlage des Klägers ausreichend, ist frei von Rechtsfehlern. Das Berufungsgericht hat diese Feststellung darauf gestützt, daß die Windkraftanlage des Klägers ohne vorherige Netzerweiterung und ohne Zwischenschalten einer "prioritätengesteuerten Abschaltautomatik" an das Netz der Beklagten angeschlossen worden sei und in dieses seit dem 24. September 1999 Strom einspeise. Ob diese Schlußfolgerung gerechtfertigt ist, bedarf keiner Entscheidung. Unabhängig davon läßt sich dem von der Revision aufgezeigten Vortrag der Beklagten in den Tatsacheninstanzen nicht entnehmen, daß die Netzkapazitäten der Beklagten nicht ausreichen. Danach hat sich die Beklagte darauf berufen, daß sie in ihrem 20 kV-Versorgungsnetz im Bereich M. zu Schwachlastzeiten lediglich eine bestimmte Stromleistung an ihre Kunden abgeben könne und den überschüssigen Strom über das inzwischen errichtete Umspannwerk M. in das 110-kV-Netz der P. AG (jetzt E. Netz GmbH) weitergebe. Die Kapazität der aufnehmenden 110-kV-Freileitung sei jedoch sicherheitstechnisch begrenzt. Wenn zu Schwachlastzeiten infolge gleichzeitigen Starkwindes erheblich mehr Strom erzeugt als gleichzeitig abgesetzt werde, werde die maximale Aufnahmekapazität bereits durch die früher an ihr Netz angeschlossenen Windkraftanlagen ausgeschöpft. Ob aufgrund dieser Umstände der Beklagten die Abnahme des von dem Kläger erzeugten Stromes unmöglich ist (vgl. Pingel in Pingel/Pohlmann/Wehlmann, Stromeinspeisungsgesetz 1998, S. 53 f.), ob sich die Beklagte auf eine unbillige Härte im Sinne von § 4 Abs. 2 StrEG 1998 berufen kann oder ob das Versorgungsnetz der Beklagten zur Aufnahme des Stroms nicht als technisch geeignet im Sinne von § 3 Abs. 1 Satz 2 und 3 EEG anzusehen ist, kann dahingestellt bleiben. Denn die Beklagte ist für ihre Behauptung, die höchstmögliche Einspeiseleistung werde im Versorgungsnetz M. schon durch die bislang angeschlossenen Anlagen und die vertraglich zugesagten Anschlüsse erreicht, beweisfällig geblieben.

Der Kläger hat zwar die Behauptung der Beklagten, die vorgenannte Einspeiseleistung liege bereits vor, zunächst nicht bestritten, sondern gerade im Hinblick darauf seinen Klageantrag dahin eingeschränkt, der Beklagten zu gestatten, eine prioritätengesteuerte Abschaltautomatik zwischenzuschalten, wie dies der Sachverständige in dem für einen Parallelprozeß erstellten Gutachten vorgeschlagen habe. Nachdem aber die Windkraftanlage des Klägers während des Berufungsverfahrens ohne eine solche Abschaltanlage angeschlossen worden war und im Anschluß daran Störungen nicht auftraten, hat der Kläger bestritten, daß eine prioritätengesteuerte Abschaltautomatik erforderlich sei. Die Behauptung der Beklagten, daß die bereits aus anderen Windkraftanlagen erfolgenden oder vertraglich zugesagten Einspeisungen in ihr Netz in M. die höchstmögliche Einspeiseleistung erreichten, ist dementsprechend im Berufungsurteil als streitig dargestellt. Die Beklagte, die auch die Darlegungs- und Beweislast für die Voraussetzungen der Ausnahmetatbestände des § 275 Abs. 1 BGB a.F. und des § 4 Abs. 2 StrEG 1998 trifft und die die generelle Vermutung der technischen Eignung eines Versorgungsnetzes zur Aufnahme von Strom im Sinne des § 3 Abs. 1 Satz 2 EEG widerlegen muß (Salje, EEG, 2. Aufl., § 3 Rdnr. 13 ff.), hat daraufhin die behauptete Einspeisungsleistung weder näher dargelegt noch unter Beweis gestellt. Jedenfalls hat die Revision Vortrag hierzu oder einen entsprechenden Beweisantritt nicht aufzuzeigen vermocht. Auch aus dem zwischen den Parteien unstreitigen Ergebnis des Sachverständigengutachtens ergibt sich insoweit nichts; denn der Sachverständige hat, soweit ersichtlich, lediglich die Angaben der Beklagten über die Einspeiseleistungen der genehmigten Windkraftanlagen zugrunde gelegt und von diesem Ausgangspunkt die Aufnahmefähigkeit der 110-kV-Freileitung beurteilt.

2. Gegen die den Elektrizitätsversorgungsunternehmen obliegende Abnahme- und Vergütungspflicht nach § 2 StrEG 1998 und § 3 Abs. 1 EEG bestehen keine durchgreifenden verfassungsrechtlichen Bedenken. Der Senat hat daher keine Veranlassung, nach Art. 100 Abs. 1 GG das Verfahren auszusetzen und die Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts einzuholen.

a) Der Bundesgerichtshof hat sich bereits mit der Verfassungsmäßigkeit des StrEG in der ursprünglichen Fassung vom 7. Dezember 1990 (aaO; im folgenden: StrEG 1990) auseinandergesetzt und diese mit eingehender Begründung bejaht (BGHZ 134, 1, 13 ff.). In Anknüpfung hieran ist auch die Verfassungsmäßigkeit des StrEG 1998 zu bejahen.

aa) Das Grundrecht aus Art. 12 Abs. 1 GG ist durch das StrEG 1998 nicht verletzt worden. Gemäß der vorbezeichneten Entscheidung stellt die Verpflichtung zur Abnahme und Vergütung von Strom aus erneuerbaren Energien, die den Elektrizitätsversorgungsunternehmen in § 2 StrEG 1990 auferlegt worden ist, zwar einen Eingriff in die von Art. 12 Abs. 1 GG gewährleistete Berufsfreiheit dar. Dieser Eingriff in Form einer Berufsausübungsregelung (vgl. BVerfGE 7, 377) ist jedoch nach Maßgabe der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts (vgl. BVerfGE 81, 156, 188 m.w.Nachw.) durch hinreichende Gründe des Gemeinwohls gerechtfertigt gewesen.

(1) Die getroffene Regelung diente in Übereinstimmung mit dem durch Art. 20a GG zum Staatsziel erhobenen Schutz der natürlichen Lebensgrundlagen der Schonung der Ressourcen an endlichen Energieträgern sowie dem Umwelt- und Klimaschutz. Sie war im Hinblick auf die Förderung der Stromerzeugung aus erneuerbaren Energien zu diesem Zweck geeignet und in Ermangelung weniger einschneidender Mittel auch erforderlich (BGHZ aaO). Dies gilt gleichermaßen für die im wesentlichen unveränderte Abnahme- und Vergütungspflicht nach § 2 StrEG 1998.

(2) Die mit der Abnahme- und Vergütungspflicht verbundenen Belastungen der Elektrizitätsversorgungsunternehmen waren bei einer Gesamtabwägung mit dem Gewicht der sie rechtfertigenden Umstände in den seinerzeit maßgeblichen Jahren 1991 bis 1993 auch zumutbar. Zwischen den belasteten Elektrizitätsversorgungsunternehmen und den ihnen übertragenen Aufgaben war namentlich eine besondere Verantwortungsbeziehung anzunehmen, die nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts die Indienstnahme Privater für öffentliche Aufgaben zu rechtfertigen vermag (BVerfGE 75, 108, 159; 77, 308, 337; 81, 156, 197 f.; 85, 226, 236 f.). Diese ergab sich aus der durch § 103 GWB a.F. begründeten monopolartigen Stellung der Elektrizitätsversorgungsunternehmen in ihrem Versorgungsgebiet, der eine besondere Verantwortung gegenüber anderen Stromerzeugern und darüber hinaus für eine ressourcenschonende und umweltgerechte Energieversorgung entsprach. Die finanziellen Belastungen waren aber auch deswegen zumutbar, weil sie damals im Vergleich zum Gesamtumsatz der betroffenen Elektrizitätsversorgungsunternehmen gering waren, weitgehend an die Verbraucher weitergegeben werden konnten und zudem durch die Härteklausel des § 4 StrEG 1990 gemildert wurden. Eine ungleiche Belastung der einzelnen Versorgungsunternehmen aufgrund regionaler Unterschiede ließ sich seinerzeit ebenfalls nicht feststellen (BGHZ aaO, 19 ff.).

Auch während der zeitlichen Geltung des StrEG 1998 waren die Belastungen der Elektrizitätsversorgungsunternehmen noch zumutbar, soweit sie nicht ohnehin wie bisher auf die Verbraucher oder darüber hinaus durch die um einen neuen Abs. 1 ergänzte Härteklausel des § 4 StrEG 1998 auf den vorgelagerten Netzbetreiber abgewälzt werden konnten. Allerdings ist die gesetzliche Grundlage der monopolartigen Stellung der Elektrizitätsversorgungsunternehmen in ihren jeweiligen Versorgungsgebieten gleichzeitig mit dem Inkrafttreten des StrEG 1998 durch Art. 2 des Gesetzes zur Neuregelung des Energiewirtschaftsrechts vom 24. April 1998 (BGBl. I S. 730, 734) beseitigt worden. Trotzdem haben die Elektrizitätsversorgungsunternehmen auch während der zeitlichen Geltung des StrEG 1998 in tatsächlicher Hinsicht eine marktbeherrschende Position in ihrem jeweiligen Versorgungsgebiet behalten; jedenfalls als Netzbetreiber haben sie ein "natürliches" Monopol, das auch durch ihre Entflechtung und die Liberalisierung des Strommarktes in der Praxis nicht gefährdet worden ist (vgl. Beschlußempfehlung und Bericht des Ausschusses für Wirtschaft und Technologie des Deutschen Bundestages zum Entwurf des EEG, BT-Drucks. 14/2776 S. 22 und S. 25). Unabhängig davon trifft die Elektrizitätsversorgungsunternehmen aufgrund ihrer spezifischen Tätigkeit auch nach Beseitigung ihrer monopolartigen Stellung weiterhin eine besondere Verantwortung für eine ressourcenschonende und umweltgerechte Stromerzeugung. Dem steht nicht entgegen, daß es sich bei der Ressourcenschonung und dem Klima- und Umweltschutz - gemäß Art. 20a GG - auch um eine Staatsaufgabe handelt (vgl. BVerfG, Beschluß vom 12. Mai 2002 - 2 BvL 6/02, unveröffentlicht, unter B 2. b), ferner BGHZ aaO, 28 f.). Die besondere Verantwortung besteht insoweit nicht nur für die Stromerzeuger, sondern gerade auch für die Versorgungsnetzbetreiber, die nach § 2 StrEG 1998 zur Abnahme und Vergütung des Stroms aus erneuerbaren Energien verpflichtet sind. Diese sind gleichsam als das Bindeglied zwischen den Stromerzeugern und den Stromverbrauchern, das es den Stromerzeugern erst ermöglicht, den von ihnen produzierten Strom zu vermarkten. Aufgrund ihres weitverzweigten Netzes auf der unteren Spannungsebene sind die Versorgungsnetzbetreiber aus geographischen und technischen Gründen vorzugsweise in der Lage, den Strom aus erneuerbaren Energien aufzunehmen und mit möglichst geringen Verlusten an die Abnehmer weiterzuleiten. Wegen ihrer unmittelbaren Vertragsbeziehungen zu den Stromverbrauchern ist es ihnen auch am einfachsten möglich, die finanziellen Belastungen, die durch die Abnahme und Vergütung des Stroms aus erneuerbaren Energien entstehen, auf die Stromverbraucher zu verlagern.

Darüber hinaus ist einer unzumutbaren Belastung der nach § 2 StrEG 1998 abnahme- und vergütungspflichtigen Elektrizitätsversorgungsunternehmen durch die um einen neuen Abs. 1 ergänzte Härteklausel des § 4 StrEG 1998 in verstärktem Maße begegnet worden. Damit ist insbesondere regionalen Unterschieden bei der Einspeisung von Windenergie (vgl. dazu Bericht zur Härteklausel nach § 4 Abs. 4 StrEG 1998, BT-Drucks. 14/2371; ferner BGHZ aaO, 24) Rechnung getragen worden. Durch den neu eingeführten Erstattungsanspruch gegen vorgelagerte Netzbetreiber aus § 4 Abs. 1 Satz 1 StrEG 1998 sind die Mehrkosten für Strom aus erneuerbaren Energien, die von den betroffenen Energieversorgungsunternehmen zu tragen sind, auf einen Anteil von 5% der von ihnen im Kalenderjahr insgesamt abgesetzten Kilowattstunden begrenzt worden. Durch die Regelungen in den Sätzen 2 und 3 des § 4 Abs. 1 StromEG 1998 ist diese Obergrenze auf die Erstattungspflicht der vorgelagerten Netzbetreiber erstreckt worden. Für den Fall, daß die Abnahme- und Vergütungspflicht nach § 2 StrEG 1998 auch bei Anwendung der Erstattungsregelung in § 4 Abs. 1 StrEG 1998 zu einer unbilligen Härte führt, hat § 4 Abs. 2 StrEG 1998 eingegriffen, gegen dessen hinreichende Bestimmtheit keine Bedenken bestehen (vgl. BGHZ aaO, 23 zum inhaltsgleichen § 4 Abs. 1 StrEG 1990). Nach dieser Regelung, die im übrigen auch bei einer Überforderung der technischen Aufnahmebereitschaft des aufnahmepflichtigen Elektrizitätsversorgungsunternehmens gegolten hat (vgl. die Begründung des - ursprünglichen - Gesetzentwurfs des Bundesrats, BT-Drucks. 13/5357 S. 6), ist die Abnahme- und Vergütungspflicht in diesem Fall auf den vorgelagerten Netzbetreiber übergegangen.

bb) Die Abnahme- und Vergütungspflicht nach § 2 StrEG 1998 verstieß ebenso wie diese Pflicht nach der entsprechenden Bestimmung des StrEG 1990 (BGHZ aaO, 26 f.) auch nicht gegen den allgemeinen Gleichheitssatz des Art. 3 Abs. 1 GG (vgl. dazu BVerfGE 93, 319, 348 f.).

(1) Soweit während der zeitlichen Geltung des StrEG 1998 die vorstehend bereits erwähnten regionalen Unterschiede bei der Einspeisung von Windenergie aufgetreten sind, hat einer gleichheitswidrigen Belastung einzelner Elektrizitätsversorgungsunternehmen die Härteklausel des § 4 StrEG 1998 insbesondere durch die neue Erstattungsregelung in Abs. 1, aber auch durch die beibehaltene Regelung des Übergangs der Abnahme- und Vergütungspflicht auf den vorgelagerten Netzbetreiber in Abs. 2 und 3 entgegengewirkt. Dadurch sind die Belastungen aus der Abnahme- und Vergütungspflicht nach § 2 StrEG 1998 weitgehend begrenzt und verteilt worden. Trotz Erreichens der 5%-Grenze hat die Erstattungsregelung des § 4 Abs. 1 Satz 1 StrEG 1998 allerdings dann nicht zum Zuge kommen können, wenn kein vorgelagerter Netzbetreiber vorhanden gewesen ist, was für die Verbundunternehmen auf der höchsten Spannungsebene zutrifft. Für diesen Fall hat § 4 Abs. 1 Satz 3 StrEG 1998 lediglich vorgesehen, daß mit Beginn des nächsten Kalenderjahres die Abnahme- und Vergütungspflicht für dann neu errichtete Anlagen endet.

(2) Ob die Härteklausel des § 4 StrEG 1998 damit ausgereicht hat, um eine gleichheitswidrige Belastung durch die Abnahme- und Vergütungspflicht nach § 2 StrEG 1998 auszuschließen, kann hier letztlich dahingestellt bleiben. Bei den vorgenannten Bestimmungen hat es sich auch hinsichtlich der regionalen Unterschiede um eine generalisierende, typisierende und pauschalierende Regelung gehandelt (BVerfG, Beschluß vom 12. Mai 2002 aaO, unter B 2. c)). Eine solche Regelung verstößt jedenfalls für einen gewissen Zeitraum, innerhalb dessen der Gesetzgeber Erfahrungen sammeln darf, nicht von vorneherein gegen den Gleichheitssatz (vgl. BVerfGE 70, 1, 34; 75, 108, 162; 100, 138, 174; 101, 297, 309). Hier liegt eine Verletzung des Gleichheitsgebots nicht vor.

Vor der Neufassung des StrEG 1990 hatten sich zwar bereits regionale Unterschiede bei der Einspeisung von Strom aus erneuerbaren Energien abgezeichnet (vgl. Bericht zum StrEG 1990, BT-Drucks. 13/2681, S. 4 und 12; Begründung des Gesetzentwurfes des Bundesrates, BT-Drucks. 13/5357, S. 5 f; Stellungnahme der Bundesregierung, ebenda S.7 f.; ferner BGHZ aaO, 24). Der Gesetzgeber hatte jedoch keine sichere Erkenntnis darüber, wie sich der Umfang der Einspeisung von Strom aus erneuerbaren Energien weiter entwickeln und ob demgemäß die Härteklausel des § 4 StrEG 1998 namentlich in Abs. 1 Satz 3 ausreichen würde, um eine unzumutbare Belastung der nach § 2 StrEG 1998 abnahme- und vergütungspflichtigen Elektrizitätsversorgungsunternehmen zu verhindern. Deswegen - aber auch, um den weiteren Ausbau der Stromerzeugung aus erneuerbaren Energien durch die Beschränkung der Abnahme- und Vergütungspflicht in § 4 Abs. 1 Satz 3 StrEG 1998 nicht zu blockieren - hat der Gesetzgeber in § 4 Abs. 4 StrEG 1998 eine Berichtspflicht des Bundesministeriums für Wirtschaft über die Auswirkungen der Härteklausel mit dem erklärten Ziel aufgenommen, vor Eintreten der Folgen nach Abs. 1 Satz 3 eine andere Ausgleichsregelung zu treffen (vgl. Begründung des Gesetzentwurfes des Bundesrates, aaO, S. 6; Beschlußempfehlung und Bericht des Ausschusses für Wirtschaft, BT-Drucks. 13/9211, S. 26). Tatsächlich ist dann auch nach Vorlage des Berichts (BT-Drucks. 14/2371) das Gesetz vorsorglich entsprechend den zwischenzeitlich gemachten Erfahrungen geändert worden (vgl. Begründung zum Entwurf des EEG, BT-Drucks. 14/2341, S. 10 zu § 10).

cc) Ein Verstoß gegen die in den Art. 105 ff. GG festgelegten Grundsätze der staatlichen Finanzverfassung ist nicht gegeben.

Gemäß der oben zitierten Entscheidung des Bundesgerichtshofs ist die Vergütungspflicht der Elektrizitätsversorgungsunternehmen nach §§ 2 und 3 StrEG 1990 nicht an den Zulässigkeitsvoraussetzungen zu messen, die nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts (BVerfGE 82, 159, 179 ff.; 91, 186, 201 ff., jeweils m.w.Nachw.) für Sonderabgaben gelten, weil es an der dafür erforderlichen Aufkommenswirkung zugunsten der öffentlichen Hand gefehlt hat. Auch eine entsprechende Heranziehung dieser Voraussetzungen kommt danach nicht in Betracht (vgl. BGHZ aaO, 27 ff.; vgl. ferner BVerfG, Beschluß vom 9. Januar 1996 - 2 BvL 12/95, NJW 1997, 573 unter B.2. sowie Beschluß vom 12. Mai 2002 aaO unter B.2. a)).

Für die mit §§ 2 und 3 StrEG 1998 identische Vergütungspflicht der Elektrizitätsversorgungsunternehmen nach §§ 2 und 3 StrEG 1998 gilt nichts anderes. Entgegen der Auffassung der Revision ist diese nicht gerade deswegen unwirksam gewesen, weil es sich dabei mangels Aufkommenswirkung zugunsten der öffentlichen Hand nicht um eine Sonderabgabe gehandelt hat. Da die Vergütungspflicht nicht als Sonderabgabe anzusehen ist, unterliegt sie nicht den Wirksamkeitsvoraussetzungen, die für eine Sonderabgabe erfüllt sein müssen.

b) Gegen die Verfassungsmäßigkeit des am 1. April 2000 in Kraft getretenen EEG bestehen gleichfalls keine durchgreifenden Bedenken.

aa) Dieses Gesetz hat die dem StrEG 1998 zugrunde liegende Grundkonzeption der Förderung regenerativer Energieerzeugung insoweit beibehalten, als den Erzeugern von Strom aus erneuerbaren Energien danach unverändert ein gesetzlicher Anspruch auf Abnahme des Stroms zu einer bestimmten, über dem Marktpreis liegenden Vergütung zusteht (§ 3 Abs. 1, §§ 4 ff. EEG). Die unmittelbare Abnahme- und Vergütungspflicht trifft nunmehr nach § 3 Abs. 1 EEG den nächstgelegenen Netzbetreiber, wobei Netzbetreiber gemäß § 2 Abs. 1 EEG wiederum Elektrizitätsversorgungsunternehmen sind, die Netze für die allgemeine Versorgung unterhalten. Die im vorliegenden Zusammenhang wichtigste Änderung gegenüber dem StrEG 1998 besteht darin, daß das EEG in § 11 anstelle der Härteklausel nach § 4 StrEG 1998 eine bundesweite Ausgleichsregelung vorsieht, die eine ungleichmäßige Belastung der Netzbetreiber sowie der vorgelagerten Übertragungsnetzbetreiber aufgrund regionaler Unterschiede insbesondere bei der Einspeisung von Windenergie beseitigt. Zu diesem Zweck ist der vorgelagerte Übertragungsnetzbetreiber gemäß § 3 Abs. 2 EEG zur Abnahme und Vergütung der von dem Netzbetreiber nach Abs. 1 aufgenommenen Energiemenge entsprechend §§ 4 ff. EEG verpflichtet. Damit wird die wirtschaftliche Belastung zunächst vollständig auf ihn verlagert. Im Anschluß daran vollzieht sich der Belastungsausgleich selbst in zwei Stufen. Auf der ersten Stufe gleichen die Übertragungsnetzbetreiber eine unterschiedliche Belastung durch die Aufnahme von Strom aus erneuerbaren Energien aus. Hierzu gewährt § 11 Abs. 2 EEG den überdurchschnittlich belasteten Übertragungsnetzbetreibern einen Abnahme- und Vergütungsanspruch gegen die unterdurchschnittlich belasteten Unternehmen. Auf der zweiten Stufe sind die Elektrizitätsversorgungsunternehmen, die Strom an Letztverbraucher liefern, nach § 11 Abs. 4 EEG verpflichtet, den auf den für sie regelverantwortlichen Übertragungsnetzbetreiber nach Abs. 2 entfallenden Strom anteilig abzunehmen und zu vergüten. Die Elektrizitätsversorgungsunternehmen haben wiederum die Möglichkeit, die mit der erhöhten Vergütung verbundenen Mehrkosten auf die Verbraucher abzuwälzen.

bb) Durch die vorstehend dargestellte bundesweite Ausgleichsregelung, die die unterschiedliche Belastung einzelner Netzbetreiber und vorgelagerter Übertragungsnetzbetreiber aufgrund regionaler Unterschiede insbesondere bei der Einspeisung von Windenergie gleichmäßig auf alle Letztverbraucher beliefernden Elektrizitätsversorgungsunternehmen verteilt, ist eine Verletzung des allgemeinen Gleichheitssatzes durch die Abnahme- und Vergütungspflicht nach § 3 Abs. 1 und 2 EEG ausgeschlossen (vgl. Salje, EEG, 2. Aufl., Einf. Rdnr. 109; Bartsch/Pohlmann, in Bartsch/Pohlmann/Salje/Scholz, Stromwirtschaft, Kap. 39 Rdnr. 25; Büdenbender DVBl. 2001, 952, 957; Bürger/Senger, UPR 2000, 215, 217 f.). Die danach allenfalls verbleibende unterschiedliche Belastung einzelner Übertragungsnetzbetreiber, die sich allein schon aus der zeitlichen Verzögerung des Ausgleichs nach § 11 Abs. 2 EEG um 15 Monate ergibt, liegt in der Natur des notwendigerweise nach Zeiträumen gestaffelten Verfahrens und wird zudem durch den Anspruch aus § 11 Abs. 3 EEG auf Leistung von Abschlägen auf die zu erwartenden Ausgleichsmengen und -vergütungen gemildert (vgl. Salje, RdE 2000, 125, 131). Davon abgesehen steht dem Gesetzgeber wie schon hinsichtlich der Härteklausel nach § 4 StrEG 1998 (vgl. dazu oben unter II. 2. a) bb) (2)) aber auch in Bezug auf die bundesweite Ausgleichsregelung nach § 11 EEG ein gewisser Zeitraum zu, innerhalb dessen er deren Wirksamkeit beobachten darf. Dem trägt die Berichtspflicht des § 12 EEG Rechnung.

cc) Auch das Grundrecht aus Art. 12 Abs. 1 GG ist nicht verletzt.

(1) Die Abnahme- und Vergütungspflicht der Netzbetreiber nach § 3 EEG stellt zwar wie die nach § 2 StrEG 1998 einen Eingriff in die Berufsfreiheit dar; dieser ist jedoch durch hinreichende Gründe des Gemeinwohls gerechtfertigt. Insoweit kann auf die Ausführungen oben unter II. 2. a) aa) verwiesen werden. Insbesondere ist auch unter der zeitlichen Geltung des EEG die besondere Verantwortung der Netzbetreiber als wesentlicher Teil der Stromwirtschaft für eine ressourcenschonende und umweltgerechte Stromerzeugung, die die Belastungen durch die Verpflichtung zur Abnahme und Vergütung des Stroms aus erneuerbaren Energien zumutbar macht, bestehen geblieben. Soweit diese Belastungen nicht an die Stromverbraucher weitergegeben werden können, sind sie durch die bundesweite Ausgleichsregelung nach § 11 EEG noch stärker begrenzt und im Hinblick auf regionale Unterschiede verteilt worden, als dies nach der Härteklausel des § 4 StrEG 1998 der Fall gewesen ist.

(2) Aus der gegenüber § 2 StrEG 1998 erweiterten Verpflichtung der Netzbetreiber aus § 3 Abs. 1 EEG, den "gesamten" angebotenen Strom aus erneuerbaren Energien "vorrangig" abzunehmen ist, ergibt sich kein unverhältnismäßiger Eingriff in die Berufsfreiheit. Die Revision meint dagegen, diese Verpflichtung könne bei Elektrizitätsversorgungsunternehmen wie der Beklagten, in deren Netz eine Vielzahl von Windkraftanlagen Strom einspeisen, eine vollständige Einschränkung der unternehmerischen Dispositionsfreiheit zur Folge haben. Da im EEG eine Härteregelung wie in § 4 Abs. 2 StrEG 1998 fehle, würden Elektrizitätsversorgungsunternehmen wie die Beklagte durch § 3 Abs. 1 EEG auf eine Existenz als bloßer Verteiler von Strom aus Windkraftanlagen verwiesen. Das ist nicht richtig.

Entgegen der Meinung der Revision wird durch § 3 Abs. 1 EEG die unternehmerische Entscheidungsfreiheit eines Netzbetreibers, von wem er die zur Versorgung benötigte Energie bezieht, nicht übermäßig eingeschränkt. Denn nach § 3 Abs. 2 EEG ist der vorgelagerte Netzbetreiber zur vollständigen Abnahme und entsprechenden Vergütung der von dem Netzbetreiber nach Abs. 1 aufgenommenen Energiemenge verpflichtet. Der Netzbetreiber ist dann zwar im Rahmen des bundesweiten Belastungsausgleichs nach § 11 EEG gemäß dessen Abs. 4 Satz 1 mit einer zeitlichen Verschiebung von etwa 15 Monaten seinerseits wieder verpflichtet, eine aus regenerativen Energiequellen erzeugte Strommenge von dem vorgelagerten Übertragungsnetzbetreiber abzunehmen und zu vergüten. Diese Verpflichtung beschränkt sich jedoch auf den durchschnittlichen Anteil des bundesweit abgesetzten Stroms aus regenerativen Energiequellen gemäß der Berechnung nach § 11 Abs. 4 Satz 3 und 4 EEG. Damit können, jedenfalls solange dieser Strom nicht einen erheblich ins Gewicht fallenden Anteil am insgesamt abgesetzten Strom erreicht, auch die Netzbetreiber, die von der Abnahmepflicht nach § 3 Abs. 1 EEG besonders stark betroffen sind, für den überwiegenden Teil des von ihnen benötigten Stroms frei entscheiden, von wem sie ihn beziehen.

dd) Die Vergütungspflicht nach §§ 3 und 4 ff. EEG verstößt ebenso wie die nach §§ 2 und 3 StrEG 1998 nicht gegen die Finanzverfassung, da es auch insoweit an einer Aufkommenswirkung zugunsten der öffentlichen Hand und damit an einer Sonderabgabe fehlt (vgl. oben unter II. 2. a) cc)).

3. Nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofes verstößt die Abnahme- und Vergütungspflicht nach dem StrEG 1998 und dem EEG nicht gegen Vorschriften des EG-Vertrages. Der Senat ist daher nicht verpflichtet, das Verfahren auszusetzen und die Frage der Vereinbarkeit der genannten Vorschriften mit dem EG-Vertrag nach Art. 234 Abs. 3 EGV dem Europäischen Gerichtshof zur Vorabentscheidung vorzulegen.

a) Der Europäische Gerichtshof hat durch Urteil vom 13. März 2001 (Rs C-379/98, Slg. I 2001, 2159 = ZIP 2001, 535) entschieden, daß eine Regelung, durch die private Elektrizitätsversorgungsunternehmen verpflichtet werden, den in ihrem Versorgungsgebiet erzeugten Strom aus erneuerbaren Energiequellen zu Mindestpreisen abzunehmen, die über dem tatsächlichen wirtschaftlichen Wert liegen, und durch die die sich aus dieser Verpflichtung ergebenden finanziellen Belastungen zwischen den Elektrizitätsversorgungsunternehmen und den privaten Betreibern der vorgelagerten Stromnetze aufgeteilt werden, keine staatliche Beihilfe im Sinne von Art. 92 Abs. 1 EGV (nach Änderung jetzt Art. 87 Abs. 1 EGV) darstellt (EuGH aaO unter Tz. 54-67). Diese Entscheidung ist zu §§ 2 bis 4 StrEG 1998 ergangen. Für die im wesentlichen Kern inhaltsgleichen §§ 3 und 4 ff. EEG kann nichts anderes gelten.

Zu Unrecht meint die Revision, auch auf der Grundlage der Entscheidung des Europäischen Gerichtshofs ergebe sich ein Verstoß gegen Art. 87 Abs. 1 EGV daraus, daß die Beklagte zu einem Anteil von 34,7% in staatlichem Eigentum, nämlich von schleswig-holsteinischen Landkreisen, stehe und die erhöhte Vergütung deswegen in ihrem Fall nicht einem "privaten" Elektrizitätsversorgungsunternehmen auferlegt sei. Der Gerichtshof hat in dem genannten Urteil, an dessen Ausgangsverfahren die Beklagte beteiligt war, nicht verkannt, daß die Anteile an der Beklagten zu 34,7% von schleswig-holsteinischen Landkreisen gehalten werden (EuGH, Urteil aaO unter Tz. 19); gleichwohl hat er die Beklagte als privates Versorgungsunternehmen eingestuft. Zu einer anderen Beurteilung sieht der Senat keinen Anlaß.

b) Der Europäische Gerichtshof hat durch Urteil vom 13. März 2001 des weiteren entschieden, daß eine Regelung mit dem vorstehend beschriebenen Inhalt beim gegenwärtigen Stand des Gemeinschaftsrechts auf dem Gebiet des Elektrizitätsmarkts nicht gegen Art. 30 EGV (nach Änderung jetzt Art. 28 EGV) verstößt, wonach mengenmäßige Einfuhrbeschränkungen sowie alle Maßnahmen gleicher Wirkung zwischen den Mitgliedsstaaten verboten sind. Zur Begründung hat der Europäische Gerichtshof ausgeführt, die entsprechende Regelung in §§ 1 und 2 StrEG 1998 könne zwar potentiell den innergemeinschaftlichen Handel behindern, sei nach dem gegenwärtigen Stand des Gemeinschaftsrechts aber unter anderem deshalb gerechtfertigt, weil nach Satz 3 des Art. 130r Abs. 2 Unterabs. 1 EGV (nach Änderung jetzt Art. 174 Abs. 2 Unterabs. 1 EGV) die Erfordernisse des Umweltschutzes bei der Festlegung und Durchführung anderer Ziele der Gemeinschaftspolitik zu berücksichtigen seien und in Art. 8 Abs. 3 und Art. 11 Abs. 3 der EG (Strom)Richtlinie 96/92 (ABl. 1997 Nr. L 27/20) die Mitgliedsstaaten ausdrücklich ermächtigt würden, der Elektrizitätserzeugung auf der Grundlage erneuerbarer Energien Vorrang einzuräumen (vgl. EuGH, Urteil vom 13. März 2001 aaO unter Tz. 76, 77, 15 f.). Die beiden vorgenannten Bestimmungen sind nach wie vor Bestandteil des Gemeinschaftsrechts, so daß die Abnahmepflicht auch nach dem heutigen Stand des Gemeinschaftsrechts weiter gerechtfertigt ist.

4. Das Berufungsgericht ist der Ansicht, aus § 2 StrEG 1998 und § 3 Abs. 1 EEG ergebe sich kein unmittelbarer Anspruch auf Abnahme und Vergütung des Stroms aus erneuerbaren Energien, sondern nur ein Anspruch auf Abschluß eines Stromeinspeisungsvertrages. Dem stimmt die Revision ausdrücklich zu; der Kläger verfolgt seinen auf Anschluß, Abnahme und Vergütung gerichteten Hauptantrag in der Revisionsinstanz nicht weiter. Daher bedarf diese Frage im vorliegenden Zusammenhang keiner Entscheidung (vgl. dazu Senatsurteil vom heutigen Tage - VIII ZR 160/02, zur Veröffentlichung bestimmt, unter B. II.).

5. Soweit der Stromeinspeisungsvertrag über die in §§ 1 und 4 geregelte Abnahme- und Vergütungspflicht der Beklagten für den von dem Kläger erzeugten Strom aus Windenergie hinausgehende Regelungen trifft, wendet sich die Revision nur gegen die Ansicht des Berufungsgerichts, eine Regelung über die Tragung der Kosten für den Anschluß der Windkraftanlage des Klägers an das Netz der Beklagten sei nicht erforderlich gewesen, weil sich diese bereits aus dem Gesetz ergebe. Auch damit dringt die Revision nicht durch.

Die Frage, wer die Kosten für die Einspeisung von Strom aus erneuerbaren Energien in die Netze der Elektrizitätsversorgungsunternehmen zu tragen hat, beurteilte sich unter der Geltung des StrEG 1998 nach den allgemeinen schuldrechtlichen Regeln der §§ 269, 448 BGB. Mangels anderweitiger Vereinbarung oblagen danach dem Stromerzeuger die Kosten zur Schaffung der für die Einspeisung erforderlichen technischen Voraussetzungen, insbesondere der Verlegung von Kabeln bis zum Einspeisungsort (Senatsurteil vom 29. September 1993 - VIII ZR 107/93, WM 1994, 76 = NJW-RR 1994, 175 unter II. 1. b) zum StrEG 1990). In Anknüpfung hieran bestimmt seit dem 1. April 2000 § 10 EEG ausdrücklich, daß die notwendigen Kosten des Anschlusses an den technisch und wirtschaftlich günstigsten Verknüpfungspunkt der Anlagenbetreiber, die notwendigen Kosten eines nur infolge neu anzuschließender Anlagen erforderlichen Ausbaus des Netzes für die allgemeine Versorgung zur Aufnahme und Weiterleitung der eingespeisten Energie hingegen der Netzbetreiber trägt. Angesichts dessen war gemäß der zutreffenden Ansicht des Berufungsgerichts eine Regelung der Anschlußkosten in dem Stromeinspeisungsvertrag nicht erforderlich. Denn für eine vertragliche Regelung von Ansprüchen, die sich bereits aus dem Gesetz ergeben, besteht kein Bedürfnis.

Ohne Erfolg verweist die Revision demgegenüber darauf, nach dem Vortrag der Beklagten, aber auch dem des Klägers sei zwischen den Parteien streitig gewesen, wer die Anschlußkosten zu tragen habe und ob zu diesen namentlich auch die anteiligen Kosten für die Erweiterung des Umspannwerkes M. zu rechnen seien. Daraus ergibt sich nicht die Notwendigkeit einer vertraglichen Regelung. Vielmehr hat es der Beklagten von Anfang an frei gestanden, ihre Ansprüche in geeigneter Weise geltend zu machen. Unerheblich ist insoweit der Hinweis der Revision, die Beklagte habe gemäß § 242 BGB in Verbindung mit § 669 BGB sogar Anspruch auf einen angemessenen Vorschuß auf die Anschlußkosten gehabt. Das mag zutreffen (vgl. Salje, EEG, 2. Aufl., § 10 EEG Rdnr. 14), hilft der Beklagten jedoch schon deswegen nicht weiter, weil sie einen solchen Vorschuß nicht verlangt hat.

6. Zu Unrecht rügt die Revision im vorstehenden Zusammenhang, die Beklagte habe gegenüber dem Anspruch des Klägers auf Abschluß des Stromeinspeisungsvertrages geltend gemacht, nur Zug um Zug gegen Zahlung der ihr für den Anschluß der Windkraftanlage entstandenen Kosten bereit zu sein. Dem von der Revision aufgezeigten Vortrag in den Tatsacheninstanzen ist nicht zu entnehmen, daß sich die Beklagte insoweit auf ein Zurückbehaltungsrecht berufen hat. Sie hat danach lediglich vor dem Anschluß der Windkraftanlage des Klägers vorgebracht, sie sei hierzu nur Zug um Zug gegen Erstattung der Kosten verpflichtet. Nach erfolgtem Anschluß hat sich die Beklagte gegenüber dem im Berufungsverfahren vom Kläger erstmals hilfsweise begehrten Abschluß eines Stromeinspeisungsvertrages allein darauf berufen, hierzu nicht verpflichtet zu sein, weil der Vertrag keine Regelung über die Anschlußkosten enthalte. Die Erhebung der Einrede eines Zurückbehaltungsrechts wegen der Anschlußkosten ergibt sich daraus nicht.

III. Ohne Erfolg wendet sich die Revision auch gegen die Kostenentscheidung des Berufungsgerichts. Das Berufungsgericht hat nicht verkannt, daß der Kläger nur mit seinem Hilfsantrag Erfolg hat und deswegen teilweise unterlegen ist. Unter Berücksichtigung dessen, daß der Kläger aus wirtschaftlicher Sicht mit seinem Hauptantrag nichts anderes als mit seinem Hilfsantrag erreichen wollte und daß deswegen sein Obsiegen deutlich überwiegt, hat es die Kosten des Rechtsstreits gemäß §§ 92 Abs. 1, 97 Abs. 1 ZPO zu 1/5 dem Kläger und zu 4/5 der Beklagten auferlegt. Das ist aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden.

IV. Gemäß § 319 Abs. 1 ZPO ist der dem Berufungsurteil anliegende Stromeinspeisungsvertrag, zu dessen Annahme die Beklagte verurteilt ist, dahin zu berichtigen, daß in der Unterschriftszeile der Name "H. V. " durch den Namen des Klägers ersetzt wird.