Gründe

Die Revision hat ganz überwiegend Erfolg. Sie führt bis auf einen Teil des Zinsbegehrens zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Verurteilung der Beklagten, an die Klägerin 48.572,73 € zu zahlen.

Das maßgebliche Recht richtet sich nach den bis zum 31. Dezember 2001 geltenden Gesetzen (Art. 229 § 5 Abs. 1 EGBGB).

I.

Das Berufungsgericht führt aus, die Fälligkeit fehle, weil V. die für ihn bestimmte Bürgschaft bislang nicht akzeptiert habe. Die Rechtsanwälte des V. hätten zwar in ihren Schreiben vom 23. April und 28. August 2001 keine rechtlichen Bedenken gegenüber der vorgelegten Bürgschaft geäußert. Sie hätten aber mitgeteilt, daß sie keine weitergehenden Erklärungen abgeben könnten, da derzeit wegen eines Entflechtungsvertrages zwischen der Stadt E. und V. dessen rechtlicher Fortbestand fraglich sei; daher sei unklar, ob ihre Erklärungsbefugnis für V. fortbestehe.

Diese Unklarheit begründe keinen Wegfall der Geschäftsgrundlage. Bei der anzunehmenden vorübergehenden Ungewißheit über den zuständigen Rechtsträger, die noch nicht lange andauere, sei davon auszugehen, daß die Parteien auch bei Kenntnis dieser Ungewißheit in dem Vergleich keine abweichende Regelung getroffen hätten. Es sei der Klägerin zumutbar, selbst weitere Schritte zur Herbeiführung einer Klärung zu unternehmen und jedenfalls noch einige Zeit zuzuwarten, bis die Frage der Zuständigkeit beantwortet sei.

II.

Das hält rechtlicher Nachprüfung nicht stand.

Das Berufungsgericht hat den Vergleich der Parteien nicht ausgelegt. Soweit seine Ausführungen zum Wegfall der Geschäftsgrundlage zugleich als Ergebnis einer Vertragsauslegung zu verstehen sein sollten, wären sie rechtsfehlerhaft (1). Der Vergleich enthält eine Lücke, die im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung zu schließen ist. Danach ist die Fälligkeit des Vergleichsbetrages mit dem Angebot der Klägerin an die Beklagte eingetreten, ihr die für V. bestimmte Bürgschaft zu übergeben (2).

1. Das Verständnis des Berufungsgerichts, die Klägerin habe nach dem Vergleich das Risiko der Ungewißheit über den rechtlichen Fortbestand des V. zu tragen, entspricht nicht einer den Interessen beider Seiten gerecht werdenden Auslegung. Das Berufungsgericht übersieht das eigene wirtschaftliche Interesse der Beklagten daran, V. als ihrem Vertragspartner einen eigenen, durch Bürgschaft gesicherten Gewährleistungsanspruch gegenüber der Klägerin zu verschaffen, um nach Möglichkeit nicht selbst in Anspruch genommen zu werden. Darauf hatte sie nach dem Bauvertrag mit der Klägerin keinen Anspruch.

Den Ausführungen des Berufungsgerichts, der Klägerin sei zumutbar, weitere Schritte zur Herbeiführung einer Klärung zu unternehmen, fehlt eine tragfähige Grundlage. Die Beklagte stand dem Risiko näher, einem ihrer Vertragspartner könne es vorübergehend nicht möglich sein, rechtsverbindliche Erklärungen abzugeben. Die Klägerin hatte zu den Berechtigten keine vertraglichen Beziehungen.

2. Der Vergleich der Parteien enthält keinen Hinweis darauf, sie hätten die Möglichkeit bedacht, daß der rechtliche Fortbestand eines Berechtigten bei Vorlage der Bürgschaft aus Rechtsgründen zweifelhaft sein und damit die Fälligkeit des vereinbarten Restwerklohns über längere Zeit nicht eintreten könnte. Diese Lücke ist durch ergänzende Vertragsauslegung zu schließen.

a) Im Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung des Berufungsgerichts am 27. September 2001 bestand nicht lediglich eine kurzfristige Unaufklärbarkeit. Die Anwälte des V. hatten die Klägerin bereits mit Schreiben vom 23. April 2001 darüber unterrichtet, daß aufgrund der Niederlegung der Vertretung des bisherigen Beauftragten des V. Zuständigkeitsprobleme eingetreten seien; ein neuer Beauftragter sei bislang nicht bestellt. Diese Unklarheiten bestanden nach ihrer Mitteilung vom 28. August 2001 fort und sollten erst in einem verwaltungsgerichtlichen Rechtsstreit geklärt werden.

b) Da die Fälligkeit der Forderung der Klägerin nicht in einem Schwebezustand von ungewisser Dauer bleiben sollte, enthält der Vergleich eine ergänzungsbedürftige Regelungslücke. Für ihre Ergänzung ist der hypothetische Wille der Parteien maßgeblich. Es ist darauf abzustellen, was sie bei angemessener Abwägung ihrer Interessen nach Treu und Glauben als redliche Vertragspartner vereinbart hätten, wenn sie den nicht geregelten Fall bedacht hätten.

c) Da weitere Feststellungen nicht zu erwarten sind, legt der Senat den Vergleich im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung dahin aus, daß die Fälligkeit des Vergleichsbetrages mit dem Angebot der Klägerin, der Beklagten die Bürgschaftsurkunde für V. als Berechtigten zu übergeben, eingetreten ist; das war der 27. September 2001.

Die außergerichtliche Einigung der Parteien sollte zu einer zügigen und kostengünstigen Erledigung des anhängigen Rechtsstreits führen. Danach sollte die Klägerin 95.000 DM als Teil ihres eingeklagten Restwerklohnes erhalten, sobald sie die Mängel beseitigt und den drei Berechtigten akzeptierbare Gewährleistungsbürgschaften als Sicherheit zur Verfügung gestellt hatte. Wenn aus Rechtsgründen längerfristig unklar blieb, ob ein Berechtigter als juristische Person fortbestand oder seine Zuständigkeit auf eine andere juristische Person übergegangen war, so liegt eine den Interessen beider Parteien entsprechende Regelung darin, daß Fälligkeit eintrat, sobald die Klägerin eine für diesen Berechtigten akzeptierbare Bürgschaftsurkunde der Beklagten zur Weiterleitung zu übergeben bereit war.

Danach hat die Klägerin die Vergleichsvoraussetzungen für die Fälligkeit des vereinbarten Restwerklohns erfüllt. Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts hat die Klägerin die im Vergleich vereinbarten Mängel beseitigt und den Stadtwerken E.W. GmbH und der Gemeinde M. Bürgschaftsurkunden vorgelegt, die von diesen akzeptiert worden sind. Mit dem Angebot ihres Prozeßbevollmächtigten in der mündlichen Verhandlung vom 27. September 2001, dem Prozeßbevollmächtigten der Beklagten die für V. bestimmte und akzeptierbare Bürgschaftsurkunde zu übergeben, ist Fälligkeit eingetreten.

4. Der Zinsanspruch in Höhe der beantragten 5% ist ab Eintritt der Fälligkeit nach §§ 291, 288 Abs. 1 BGB begründet.

III.

Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 91a, 92 ZPO.