Gründe

Die Revision des Klägers hat Erfolg. Sie führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht. Auf das Schuldverhältnis findet das Bürgerliche Gesetzbuch in der bis zum 31. Dezember 2001 geltenden Fassung Anwendung (Artikel 229 § 5 Satz 1 EGBGB).

I.

1. Das Berufungsgericht hat die teilweise Zurückweisung der Berufung wie folgt begründet:

a) Die beiden Werkverträge seien durch die Kündigung des Klägers ex nunc beendet worden. Für die von der Beklagten bereits erbrachten Leistungen seien die beiden Verträge der Rechtsgrund. Soweit der Kläger für nicht erbrachte Leistungen Vergütung bezahlt habe, seien diese ohne Rechtsgrund erfolgt, so daß der Kläger als Auftraggeber hinsichtlich überzahlter Beträge einen Anspruch auf Rückerstattung aus ungerechtfertigter Bereicherung habe.

b) Der Bereicherungsgläubiger habe grundsätzlich die Darlegungs- und Beweislast dafür, daß er auf eine Nichtschuld gezahlt habe. Ein Ausnahmefall, in dem der Schuldner die Beweislast trage, sei nicht gegeben.

c) Zwischen den Zahlungen auf den ersten und den zweiten Vertrag sei zu unterscheiden. Nur der erste Vertrag enthalte eine Vereinbarung über Abschlagszahlungen, der zweite nicht. Die Beklagte habe daher insoweit keinen Anspruch darauf gehabt, daß der Kläger auf die gestellten "Teilrechnungen" Zahlungen leiste. Zahle der Kläger trotz fehlender Vereinbarung, stehe ihm deswegen kein Anspruch auf Rückzahlung zu. Der Kläger habe nicht dargelegt, daß es sich bei den von der Beklagten gestellten Rechnungen um Abschlagsrechnungen handele und daß er sich vorbehalten habe, die exakte Forderungshöhe von der endgültigen Abrechnung abhängig zu machen, und daß es sich nicht um konkrete Teilrechnungen für bestimmte erbrachte Teile des Werkes handele.

d) Unter der Voraussetzung, daß es sich um Teilrechnungen über konkret erbrachte Leistungen handele, und daß der Kläger auf diese Teilrechnungen geleistet habe, verbleibe es bei der ursprünglichen Darlegung- und Beweislast. Der Kläger müsse den Nachweis führen, welche abgerechneten Positionen nicht erbracht worden seien und in welcher Höhe eine Überzahlung vorliege.

II.

Diese Erwägungen halten einer revisionsrechtlichen Überprüfung nicht stand. Das Berufungsgericht hat den Rückforderungsanspruch des Klägers rechtsfehlerhaft als Bereicherungsanspruch qualifiziert und übersehen, daß die Parteien im zweiten Vertrag ebenfalls Abschlagszahlungen vereinbart haben.

1. Aus einer Vereinbarung über Voraus- oder Abschlagszahlungen in einem VOB/B-Vertrag folgt die vertragliche Verpflichtung des Auftragnehmers, seine Leistung abzurechnen; ergibt die Abrechnung einen Überschuß, dann hat der Auftraggeber einen vertraglichen Anspruch auf Auszahlung des Überschusses (BGH, Urteil vom 11. Februar 1999 - VII ZR 399/97, BGHZ 140, 365, 374 = BauR 1999, 635 = ZfBR 1999, 196).

2. Das gilt ebenso für den BGB-Werkvertrag.

Der Umstand, daß im BGB-Vertrag die Fälligkeit der endgültigen Vergütung nach Abnahme oder Kündigung des Vertrages im Unterschied zum VOB/B- und Architekten-Vertrag, vorbehaltlich einer abweichenden vertraglichen Vereinbarung, keine Schlußrechnung voraussetzt, ist in diesem Zusammenhang ohne Bedeutung. Vereinbaren die Vertragsparteien Voraus- oder Abschlagszahlungen, dann hat der Besteller ein berechtigtes Interesse daran, daß der Unternehmer die einzelnen Voraus- oder Abschlagszahlungen in einer Voraus- oder Abschlagsrechnung und die ihm nach einer Kündigung des Vertrages oder nach Abnahme zustehende endgültige Vergütung unter Berücksichtigung der geleisteten Voraus- oder Abschlagszahlungen in einer endgültigen Rechnung abrechnet. Die Verpflichtung des Unternehmers, dem Besteller die genannten Rechnungen zu erteilen, folgt aus dem vorläufigen Charakter der Voraus- oder Abschlagszahlungen (BGH, Urteil vom 11. Februar 1999 - VII ZR 399/97, BGHZ 140, 365, 374 = ZfBR 1999, 196 = BauR 1999, 635).

3. Ergibt sich aus der Rechnung über die endgültige Vergütung, daß die Summe der Voraus- oder Abschlagszahlungen die dem Unternehmer zustehende Gesamtvergütung übersteigt, ist der Unternehmer aufgrund der mit der Vereinbarung von Voraus- oder Abschlagszahlungen stillschweigend getroffenen Abrede verpflichtet, den Überschuß an den Besteller auszuzahlen.

4. Der Besteller hat schlüssig die Voraussetzungen für einen Anspruch auf Auszahlung eines Saldoüberschusses aus einer Schlußabrechnung vorzutragen. Dazu kann er sich auf eine vorhandene Abrechnung des Unternehmers beziehen und darlegen, daß sich daraus ein Überschuß ergibt oder nach Korrektur etwaiger Fehler ergeben müßte. Ausreichend ist eine Abrechnung, aus der sich ergibt, in welcher Höhe der Besteller Voraus- und Abschlagszahlungen geleistet hat und daß diesen Zahlungen ein entsprechender endgültiger Vergütungsanspruch des Unternehmers nicht gegenübersteht. Er kann sich auf den Vortrag beschränken, der bei zumutbarer Ausschöpfung der ihm zur Verfügung stehenden Quellen seinem Kenntnisstand entspricht. Hat der Besteller nach diesen Grundsätzen ausreichend vorgetragen, muß der Unternehmer darlegen und beweisen, daß er berechtigt ist, die Voraus- und Abschlagszahlungen endgültig zu behalten (BGH, Urteil vom 11. Februar 1999 - VII ZR 399/97, BGHZ 140, 365, 375 f. = BauR 1999, 635 = ZfBR 1999, 196).

5. Die Klägerin hat gemessen an diesen Grundsätzen zu ihrem Anspruch hinreichend vorgetragen. Der Beklagten obliegt es daher, darzulegen und ggf. zu beweisen, daß sie berechtigt ist, die Abschlagszahlungen endgültig zu behalten.