Gründe

Das Rechtsmittel hat teilweise Erfolg.

1. Die Kläger haben vor dem Vormundschaftsgericht miteinander darüber gestritten, ob der Beklagte wegen ungerechtfertigter Bereicherung auf Zahlung von 125.184,15 DM zugunsten der Erbengemeinschaft verklagt werden solle, die er aufgrund der Begünstigungsklausel in einem Bausparvertrag der Erblasserin erhalten hatte. Insoweit hat das Berufungsgericht angenommen, es gehöre zu den originären Aufgaben gemeinschaftlich eingesetzter Testamentsvollstrecker, Einvernehmen untereinander herzustellen; soweit dadurch Kosten verursacht würden, seien sie mit dem Honorar abgegolten.

a) Dem hält die Revision entgegen, das Risiko von Meinungsverschiedenheiten liege bereits in der testamentarischen Einsetzung mehrerer, nur gemeinschaftlich handlungsfähiger Testamentsvollstrecker und sei damit von der Erblasserin verursacht worden. Ein Testamentsvollstrecker, der sein Amt ordnungsmäßig ausübe, brauche sein Privatvermögen nicht mit Kosten zu belasten.

b) Das ändert jedoch nichts daran, daß Testamentsvollstrecker gerade die ihnen durch testamentarische Ausgestaltung übertragenen Aufgaben im Kernbereich selbst zu erfüllen haben und ihre Tätigkeit insoweit nur nach § 2221 BGB entgolten wird. Mit Recht hat das Berufungsgericht angenommen, daß dazu bei mehreren, gemeinschaftlich berufenen Testamentsvollstreckern die Aufgabe gehört, das notwendige Einvernehmen untereinander herzustellen. Die Revisionserwiderung weist zutreffend darauf hin, daß ein Testamentsvollstrecker nicht gezwungen ist, das Amt zu übernehmen (vgl. §§ 2202 Abs. 1, 2226 BGB), mit seiner Übernahme also auch die Bereitschaft zu erkennen gibt, die ihm im Testament zugedachten Aufgaben für eine Vergütung nach § 2221 BGB zu erfüllen. Wenn die Testamentsvollstrecker hier, weil sie sich nicht einigen konnten, das in § 2224 Abs. 1 Satz 1 Halbsatz 2 BGB vorgesehene Verfahren beschritten haben, können sie dessen Kosten nicht zusätzlich zu der von ihnen beanspruchten Vergütung nach § 2221 BGB aus dem Nachlaß ersetzt verlangen. Mithin steht den Klägern hierfür schon kein Anspruch auf Aufwendungsersatz nach §§ 2218 Abs. 1, 670 BGB zu und erst recht kein Anspruch auf Kostenerstattung gegenüber den vollstreckungsfreien Miterben (§§ 2046 Abs. 1, 2058, 426 BGB bzw. §§ 2038, 748 BGB).

c) Zur Höhe geht es um Anwaltskosten von 2.550,24 DM und Gerichtskosten von 2.788,50 DM. Bezüglich der Gerichtskosten hat das Landgericht den Klägern die Hälfte, nämlich 1.394,25 DM, rechtskräftig zugesprochen. Geltend gemacht wird jetzt noch ein Drittel der restlichen Kosten sowie die Feststellung, daß darüber hinaus bis zur Höhe der Hälfte dieser Kosten Erledigung eingetreten sei. Insoweit ist die Klage abzuweisen.

2. Die Kläger haben den Beklagten auf Zahlung der 125.184,15 DM, die er von der Bausparkasse erhalten hatte, in Anspruch genommen. Die Klage wurde in zwei Instanzen kostenpflichtig abgewiesen. Nach Ansicht des Berufungsgerichts entspricht es weder der Intention des Gesetzgebers noch dem mutmaßlichen Willen der Erblasserin, daß der obsiegende Beklagte nunmehr ein Drittel der durch diesen Prozeß verursachten Kosten zu erstatten habe. Der Beklagte habe in diesem Prozeß nichts zu gewinnen gehabt; seinen Interessen habe das Verfahren nicht gedient. Deshalb sei anzunehmen, daß durch die Kostenentscheidungen jenes Verfahrens "etwas anderes bestimmt" worden sei im Sinne vom § 426 Abs. 1 BGB.

a) Für die Verpflichtung eines Miterben, Nachlaßverbindlichkeiten oder Kosten der gemeinschaftlichen Verwaltung im Innenverhältnis mitzutragen, kommt es indessen nicht darauf an, ob diese Aufwendungen für ihn persönlich vorteilhaft waren oder hätten sein können. Das zeigt bereits das Urteil des Senats vom 22. Januar 1997: Danach haben auch die vollstreckungsfreien Miterben im Verhältnis der Höhe ihrer Erbteile die Vergütung des für einen anderen Erbteil eingesetzten Testamentsvollstreckers mitzutragen, solange die Erbengemeinschaft besteht, und zwar unabhängig davon, ob und in welchem Maße dessen Tätigkeit auch den vollstreckungsfreien Miterben genutzt hat (a.A. M. Wolf in seiner Urteilsanmerkung LM BGB § 2221 Nr. 7 a.E.). Entscheidend ist vielmehr, ob die Erbengemeinschaft als ganze durch das Kosten verursachende Verhalten der nur für einen Miterben handelnden Kläger verpflichtet worden ist.

b) Ein ohne Mehrheitsbeschluß (§§ 2038 Abs. 2 Satz 1, 745 Abs. 1 Satz 1 BGB) eigenmächtig handelnder Miterbe verpflichtet die Erbengemeinschaft nicht nur, soweit ihm ein Notverwaltungsrecht nach § 2038 Abs. 1 Satz 2 Halbsatz 2 BGB zusteht, sondern darüber hinaus auch dann, wenn er einen Aufwendungsersatzanspruch nach den Regeln der Geschäftsführung ohne Auftrag hat (BGH, Urteil vom 20. Mai 1987 - IVa ZR 42/86 - NJW 1987, 3001). Hier ging es um die Einziehung einer nach Meinung der Kläger dem Nachlaß zustehenden Forderung, zu der jeder Miterbe auch ohne die Zustimmung der anderen nach § 2039 BGB befugt ist. Die Einziehung von Nachlaßforderungen liegt grundsätzlich im Interesse der Erbengemeinschaft als ganzer, und zwar unabhängig davon, ob die Ergebnisse bei der Auseinandersetzung jedem Miterben zugute kommen. Deshalb kann der klagende Erbe in aller Regel die Erstattung der dabei für ihn entstehenden notwendigen Kosten nach § 683 BGB von der Erbengemeinschaft verlangen (vgl. MünchKomm/Dütz, BGB 3. Aufl. § 2039 Rdn. 31). Maßgebend für die Feststellung von Interesse und mutmaßlichem Willen der Erbengemeinschaft als des Geschäftsherrn an der auftragslosen Geschäftsführung ist der Zeitpunkt der Übernahme, hier also der Klagerhebung (MünchKomm/Seiler, aaO § 683 Rdn. 11). Daß sich der Beklagte als Miterbe und Schuldner der Einziehung widersetzt hat, ist nicht entscheidend; ihm stand wegen des Interessengegensatzes kein Stimmrecht zu (BGHZ 56, 47, 53). Im übrigen macht der Beklagte nicht geltend und ist auch nicht ersichtlich, daß die Erhebung der hier in Rede stehenden Klage zum maßgebenden Zeitpunkt ausnahmsweise objektiv dem Willen oder dem Interesse der Erbengemeinschaft als ganzer zuwider gelaufen wäre. Die Revision weist zutreffend darauf hin, daß für die Kosten des hier von den Klägern geführten Prozesses nichts anderes gelten kann als für die gerichtliche Geltendmachung einer Nachlaßforderung durch einen Testamentsvollstrecker, der den ganzen Nachlaß verwaltet: Die dadurch verursachten Kosten sind, soweit sie den Testamentsvollstrecker nicht etwa wegen überflüssigen oder leichtfertigen Prozessierens nach § 2219 BGB selbst treffen, vom Nachlaß zu tragen, auch wenn der Prozeß verloren geht (BGHZ 69, 235, 241; BGH Urteil vom 7. November 1966 - III ZR 48/66 - WM 1967, 25, 29 unter III 2; Staudinger/Reimann, BGB [1995], § 2218 Rdn. 31; MünchKomm/Brandner, aaO § 2218 Rdn. 19 m.w.N.; Soergel/Damrau, BGB 12. Aufl. § 2218 Rdn. 13). Auf die Kostenentscheidung des Prozesses, in dem die Nachlaßforderung geltend gemacht worden ist, kommt es mithin nicht an.

c) Insoweit geht es um Prozeßkosten von insgesamt 29.637,51 DM. Einwendungen zur Höhe werden nicht erhoben. Die Kläger verlangen im vorliegenden Verfahren noch ein Drittel der Gesamtsumme, d.h. 9.879,17 DM vom Beklagten. In Höhe dieses Betrages ist die Klage begründet.

3. Wie im Testament vorgesehen führte der Beklagte die Geschäfte der Grundstücksverwaltung bezüglich der Nachlaßgrundstücke nach dem Erbfall noch fast zehn Jahre lang bis zu seinem 65. Lebensjahr. Die Kläger haben ein Wirtschaftsprüfungsgutachten in Auftrag gegeben, um zu klären ob Schadensersatzansprüche gegen den Beklagten erhoben werden könnten. Für dieses Gutachten waren 80.040 DM zu zahlen. Schadensersatzforderungen gegen den Beklagten haben die Kläger nicht erhoben, weil sie das Material nach den Feststellungen des Berufungsgerichts nicht für ausreichend hielten. Nach Ansicht des Berufungsgerichts können die Kläger vom Beklagten als Miterben nicht die Erstattung eines Drittels der entstandenen Kosten verlangen, weil der Gedanke, jemand müsse Schadensersatzansprüche gegen sich selbst vorbereiten helfen und dafür auch noch die Kosten tragen, dem Rechtssystem fremd sei.

a) Dem hält die Revision mit Recht entgegen, das Rechtssystem kenne Auskunfts- und Rechnungslegungsansprüche, die durchaus der Vorbereitung von Schadensersatzansprüchen gegen den Auskunftspflichtigen dienen, etwa im Rahmen einer Stufenklage (§ 254 ZPO). Weiter verweist die Revision auf Vorwürfe, denen sich die Kläger gegenüber gesehen hätten, wenn sie die Geschäftsführung des Beklagten nicht hätten überprüfen lassen. Hierzu war in der Berufungsinstanz vorgetragen worden, der Betreuer des behinderten Miterben, für den die Kläger als Testamentsvollstrecker bestellt sind, habe umfangreiche Beanstandungen gegen die Verwaltungstätigkeit des Beklagten erhoben; dabei sei es unter anderem um komplizierte wirtschaftliche und steuerliche Fragen gegangen (sog. Zweikontentheorie). Der Beklagte habe eigenmächtig Kredite aufgenommen, Geld privat entnommen, Baumaßnahmen ergriffen und Zukunftsentscheidungen über die Modernisierung der Gebäude getroffen. Zwar sei der Kläger zu 2) selbst Wirtschaftsprüfer; die Aufgabe, um die es bei einer Kontrolle der Geschäftsführung des Beklagten gegangen sei, habe aber den Rahmen der Tätigkeit des Klägers zu 2) als Testamentsvollstrecker weit überschritten; deshalb und aus Gründen der Unabhängigkeit sei ein Wirtschaftsprüfungsunternehmen mit dem Gutachten beauftragt worden.

b) Danach war die Einschaltung des Gutachters nicht nur im Hinblick auf die Testamentsvollstreckung über den Anteil des behinderten Miterben ordnungsmäßig (§§ 2216, 2218 in Verbindung mit § 670 BGB), sondern entsprach auch im Rahmen der Verwaltung der Erbengemeinschaft deren Interesse und mutmaßlichem Willen (§ 683 BGB). Auf den Widerspruch des Beklagten als betroffener Miterbe und eventueller Schadensersatzschuldner kam es wegen des offenkundigen Interessenwiderstreits nicht an. Mithin können die Kläger vom Beklagten als Miterben anteiligen Ersatz der entstandenen Kosten verlangen. Die Klage ist also in Höhe eines weiteren Teilbetrages von 26.680 DM begründet.

4. Am 29. Juni 1995 fand eine Besprechung zwischen den Klägern und dem Beklagten statt, an der u.a. auch die in mehreren gerichtlichen Auseinandersetzungen mit dem Beklagten für die Kläger tätig gewordene Prozeßbevollmächtigte teilnahm. Sie berechnete hierfür Anwaltsgebühren in Höhe von insgesamt 16.938,93 DM. Soweit sich diese Rechnung auf ein einstweiliges Verfügungsverfahren bezieht, stellt das Berufungsgericht fest, für die Behauptung der Kläger, in dieser Besprechung sei ein Vergleich dahin abgeschlossen worden, daß von Rechtsmitteln gegen ein dem Beklagten günstiges erstinstanzliches Urteil abgesehen werde, finde sich kein Anhalt in dem von den Parteien unterzeichneten Protokoll der Besprechung. Die Kläger - der eine von Beruf Rechtsanwalt und der andere Wirtschaftsprüfer - hätten für die Entscheidung, ein Rechtsmittel einzulegen oder nicht, keiner zusätzlichen Beratung ihrer Prozeßbevollmächtigten bedurft. Soweit in der Anwaltsrechnung ferner die Verteilung des Reinerlöses angesprochen wird, gehe aus dem Protokoll zwar hervor, daß ein dem Beklagten günstiges Urteil von den Klägern nicht angegriffen werde und der Beklagte, obwohl er nach dem Urteil keine Kosten zu tragen hatte, seine eigenen Kosten und die Hälfte der Gerichtskosten selbst tragen solle; auch insoweit sei aber eine besondere, über die vorangegangene Prozeßvertretung der Kläger hinausgehende Beratung der Parteien - auch der Beklagte ist Rechtsanwalt - von Seiten der Prozeßbevollmächtigten der Kläger nicht erforderlich gewesen. Das gleiche gelte für die Einigung der Parteien über zukünftige Vorauszahlungen auf den Reinerlös; auch insoweit sei es allein um wirtschaftliche und steuerliche Gegebenheiten gegangen, für die die Spezialkenntnisse der Prozeßbevollmächtigten der Klägerin aus den von ihr geführten Gerichtsverfahren nicht erforderlich gewesen sei. Soweit Einzelheiten im Zusammenhang mit der Beendigung der Geschäftsführung des Beklagten bezüglich der Grundstücksverwaltung geregelt worden seien, sei weder von den Klägern dargetan noch ersichtlich, weshalb es der Zuziehung ihrer Prozeßbevollmächtigten bedurft habe. Schließlich sei auch für die Einigung der Parteien darüber, wie sie mit den Bausparverträgen verfahren wollten, die anwaltliche Hilfe der Prozeßbevollmächtigten nicht nötig gewesen; es sei um rein wirtschaftliche Probleme gegangen. Mithin stehe den Klägern wegen der Kosten ihrer Prozeßbevollmächtigten kein Erstattungsanspruch gegen den Beklagten zu.

a) Demgegenüber verweist die Revision lediglich auf den Grundsatz, daß ein Testamentsvollstrecker, selbst wenn er Anwalt ist, für die Durchführung eines Prozesses einen Anwalt zuziehen darf (vgl. RGZ 149, 121, 124; Staudinger/Reimann, aaO § 2218 Rdn. 32; MünchKomm/Brandner, aaO § 2218 Rdn. 20; Soergel/Damrau, aaO § 2218 Rdn. 14). Dann müsse er auch berechtigt sein, diesen Anwalt zu einer außergerichtlichen Verhandlung zuzuziehen, wenn er sich davon eine Beruhigung der zerstrittenen Partner verspreche. Diesem Gesichtspunkt hat schon das Berufungsgericht entgegengehalten, für einen solchen Zweck habe sich die Zuziehung gerade der gegenüber dem Beklagten als Prozeßbevollmächtigte der Kläger tätig gewordenen Rechtsanwältin nicht geeignet; soweit das Bemühen um konstruktive Verhandlungen mit dem Beklagten in Rede stehe, gehe es jedenfalls um Aufgaben, deren Erfüllung von den Testamentsvollstreckern selbst zu erwarten und durch ihr Honorar abgegolten sei. Letzterem ist zuzustimmen. Der Beklagte verweist mit Recht darauf, daß er bei der Verhandlung am 29. Juni 1995 seinerseits durch seinen Sohn, der als Rechtsanwalt für ihn tätig geworden war, unterstützt worden sei; dafür verlange er jedoch von den Miterben keinen Kostenersatz. Auch die Kläger mögen es als zweckmäßig angesehen haben, sich von ihrer Prozeßbevollmächtigten unterstützen zu lassen; daraus folgt aber nicht, daß dies über den Rahmen der den Klägern als Testamentsvollstreckern selbst zugewiesenen Aufgaben hinaus erforderlich gewesen wäre.

b) Im übrigen rügt die Revision, soweit das Berufungsgericht den Abschluß eines Vergleichs am 29. Juni 1995 verneint habe, sei wesentlicher Prozeßstoff unter Verstoß gegen § 286 ZPO übergangen worden. Die Erklärungen der Parteien im Termin vor dem Berufungsgericht am 17. Mai 2000 zeigten, daß eine Einigung im Wege gegenseitigen Nachgebens erzielt worden sei. Außerdem habe das Berufungsgericht die Prozeßbevollmächtigte der Kläger nicht als Zeugin dazu vernommen, daß es am 29. Juni 1995 um eine aufwendige Vergleichsverhandlung gegangen sei.

Das Berufungsgericht hat seine Entscheidung jedoch auch hinsichtlich des einstweiligen Verfügungsverfahrens, für das es eine vergleichsweise erzielte Einigung der Parteien vermißt hat, unabhängig von diesem Gesichtspunkt darauf gestützt, daß es Sache der Kläger als Testamentsvollstrecker gewesen sei, selbst über die Einlegung eines Rechtsmittels gegen das ihnen ungünstige Urteil zu befinden; insoweit sei eine über die Beratung der Prozeßbevollmächtigten im vorangegangenen Verfahren hinausgehende besondere Beratung nicht erforderlich gewesen. Das ist richtig; auf die Frage, ob auch insoweit ein außergerichtlicher Vergleich geschlossen worden ist, kommt es nicht an.

c) Die Klage ist also unbegründet, soweit sie auf die Rechnung der Prozeßbevollmächtigten der Kläger für den Termin vom 29. Juni 1995 gestützt wird.

5. Ohne Erfolg bleibt schließlich der Klageantrag auf Feststellung, daß der Rechtsstreit im Hinblick auf die ursprünglich mit der Hälfte des Nachlasses unzutreffend angenommene Höhe des Erbteils des Beklagten erledigt sei. Bezüglich der oben unter 1 und 4 erörterten Positionen standen den Klägern Ansprüche gegen den Beklagten ohnehin nicht zu. Aber auch soweit die Ansprüche der Kläger begründet sind (oben unter 2 und 3), war es nicht gerechtfertigt, vom Beklagten mehr zu verlangen, als im Innenverhältnis auf seinen Erbanteil von einem Drittel entfiel. Der bereits 1994 erklärten Testamentsanfechtung kommt Rückwirkung auf den Zeitpunkt der Testamentserrichtung zu (§ 142 BGB, vgl. BGH, Urteil vom 5. Juni 1985 - IVa ZR 257/83 - NJW 1985, 3068 unter I; MünchKomm/Leipold, aaO § 2078 Rdn. 44; Staudinger/Otte, aaO [1995], § 2078 Rdn. 32). Daß die Kläger noch bei Erhebung der Klage im vorliegenden Verfahren Ende April 1998 von den im Testament vorgesehenen Erbteilen ausgegangen sind und ihre Anträge erst nach letztinstanzlichem Abschluß des Erbscheinsverfahrens im Jahre 1999 umgestellt haben, geht zu ihren Lasten.