Gründe

I. Das Berufungsgericht (VersR 2004, 1171) führt zunächst aus, die Mehrwertsteuerklausel verstoße nicht gegen § 307 Abs. 2 BGB. Diese Einschränkung der Leistungspflicht enthalte keine mit wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung nicht zu vereinbarende Bestimmung (§ 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB). Die Klausel sei nicht an § 249 BGB in der seit dem 1. August 2002 geltenden oder der früheren Fassung zu messen, sondern an §§ 1, 55 VVG. Nach § 1 Abs. 1 Satz 1 VVG sei der Versicherer bei der Schadensversicherung verpflichtet, dem Versicherungsnehmer den durch den Versicherungsfall verursachten Vermögensschaden nach Maßgabe des Vertrages zu ersetzen. Das Gesetz sehe weder zwingend noch als Regelfall vor, dass die im Versicherungsvertrag vereinbarte Entschädigungsleistung dem nach allgemeinem Zivilrecht zu ersetzenden Schaden entsprechen müsse. Der Versicherer sei vielmehr grundsätzlich frei, in seinen Versicherungsbedingungen zu regeln, inwieweit und unter welchen Voraussetzungen der durch den Versicherungsfall eingetretene Schaden ersetzt werde und inwieweit der Versicherungsnehmer Abschläge hinnehmen müsse. Dementsprechend sei ein Verstoß gegen § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB grundsätzlich nicht ersichtlich, wenn der Kaskoversicherer unter bestimmten Voraussetzungen einen Mehrwertsteuerbetrag von der Erstattung ausnehme, auch wenn dieser Mehrwertsteuerbetrag als Teil des vom Versicherungsnehmer erlittenen Schadens zivilrechtlich zu ersetzen wäre. Im Rechtsverkehr sei allgemein bekannt, dass die Leistung des Kaskoversicherers sich mit dem nach § 249 BGB zu leistenden Schadensersatz nicht decke, sondern im Regelfall dahinter zurückbleibe. Auch eine Gefährdung des Vertragszwecks (§ 307 Abs. 2 Nr. 2 BGB) liege nicht vor. Die vom Beklagten nach seinen Versicherungsbedingungen übernommenen Verpflichtungen hielten sich im Rahmen der gesetzlichen Vorgaben. Zweck einer Kaskoversicherung sei nicht unbedingt eine vollständige Schadenskompensation im Versicherungsfall, sondern Ersatz des Vermögensschadens "nach Maßgabe des Vertrages", also gegebenenfalls mit gewissen Einschränkungen wie beispielsweise bei der Mehrwertsteuer.

Die beanstandete Klausel sei jedoch nach § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB unwirksam. Sie benachteilige den Versicherungsnehmer unangemessen, weil sie gegen das Transparenzgebot verstoße. Für die Auslegung der Klausel sei, soweit verschiedene Bedeutungen in Betracht kämen, das Prinzip der kundenfeindlichsten Auslegung zu berücksichtigen. Davon ausgehend sei die Mehrwertsteuerklausel so zu verstehen, dass sie in allen Fällen der Wiederherstellbarkeit (Reparaturwürdigkeit) Anwendung finde und nicht nur bei einer tatsächlichen Wiederherstellung eines beschädigten Fahrzeugs. Der Versicherungsnehmer erhalte Mehrwertsteuer als Teil seines Schadens nur dann ersetzt, wenn er das beschädigte Fahrzeug reparieren lasse und die von ihm bezahlten Reparaturkosten einen Mehrwertsteuerbetrag enthielten. Das bedeute insbesondere, dass der Versicherungsnehmer, der das reparaturwürdige Fahrzeug in beschädigtem Zustand verkaufe und sich ein Ersatzfahrzeug beschaffe, keinen Anspruch auf beim Kauf des Ersatzfahrzeugs anfallende Mehrwertsteuer habe. Dieser Ausschluss der Mehrwertsteuererstattung sei für einen Durchschnittskunden intransparent. Er könne nicht eindeutig erkennen, dass Nachteile bei der Mehrwertsteuererstattung für ihn nicht nur bei einer Wiederherstellung des Fahrzeugs, sondern auch bei der Anschaffung eines Ersatzfahrzeugs auftreten könnten. Die Formulierung, die Mehrwertsteuer werde nur ersetzt, wenn der Versicherungsnehmer diese tatsächlich bezahlt habe, lasse ohne weiteres auch das Verständnis zu, die bei der Beschaffung eines Ersatzfahrzeugs tatsächlich bezahlte Mehrwertsteuer werde ebenfalls vom Versicherer übernommen. Angesichts der verschiedenen Dispositionsmöglichkeiten des Versicherungsnehmers (Reparatur in einem Fachbetrieb, Eigenreparatur, Kauf vom Fachhändler oder von Privat usw.) sei es erforderlich, dem Versicherungsnehmer bereits bei Abschluss des Vertrages deutlich vor Augen zu führen, dass eine Ersatzbeschaffung bei Reparaturwürdigkeit des Fahrzeugs in jedem Fall eine Mehrwertsteuererstattung ausschließe.

II. Das Berufungsgericht hat zu Recht angenommen, dass die beanstandete Klausel zu keiner inhaltlich unangemessenen Benachteiligung des Versicherungsnehmers führt, aber wegen Verstoßes gegen das Transparenzgebot unwirksam ist.

1. Vor der Prüfung der Klausel nach § 307 BGB (früher § 9 AGBG) ist ihr Inhalt durch Auslegung zu ermitteln. Der vom Berufungsgericht nach dem Verständnis des durchschnittlichen Versicherungsnehmers (vgl. BGHZ 123, 83, 85) vorgenommenen Auslegung ist zuzustimmen.

a) Die Revision wendet sich in ihrer schriftlichen Begründung gegen die Auslegung des Berufungsgerichts insoweit, als dieses angenommen hat, bei Veräußerung des reparaturwürdigen beschädigten Fahrzeugs und Anschaffung eines Ersatzfahrzeugs sei eine Mehrwertsteuererstattung in jedem Fall ausgeschlossen. Richtig sei zwar, dass die Mehrwertsteuerklausel in allen Fällen Anwendung finde, in denen ein beschädigtes Fahrzeug wiederhergestellt werden könne, also reparaturwürdig sei. Daraus folge aber nicht zugleich, dass derjenige Versicherungsnehmer, der sich nach einem Unfall trotz Reparaturwürdigkeit entschließe, das Fahrzeug in beschädigtem Zustand zu verkaufen, um sich ein Ersatzfahrzeug zu beschaffen, keinen Anspruch auf Ersatz der Mehrwertsteuer habe, die beim Kauf des Ersatzfahrzeugs anfalle. Er könne dann nur die in den geschätzten Bruttoreparaturkosten enthaltene Mehrwertsteuer nicht verlangen, weil diese tatsächlich nicht angefallen sei. Entschließe sich der Versicherungsnehmer zum Kauf eines Ersatzfahrzeugs, richte sich der Ersatzanspruch nach § 13 II (1) Satz 2 AKB, also auf die Differenz zwischen Wiederbeschaffungswert und Restwert. Er habe insoweit ein Wahlrecht und könne den Wiederbeschaffungswert einschließlich darauf entfallender etwaiger Mehrwertsteuer, sofern er damit belastet bleibe, abzüglich des Restwerts verlangen. Diese Regelung sei eindeutig und könne von einem verständigen und durchschnittlichen Versicherungsnehmer nicht missverstanden werden.

Die vom Beklagten im Revisionsverfahren zunächst vertretene Ansicht, bei einer mehrwertsteuerpflichtigen Ersatzbeschaffung sei die im Wiederbeschaffungswert enthaltene Mehrwertsteuer zu erstatten, ist eine ernsthaft in Betracht zu ziehende Auslegungsmöglichkeit, wie das Berufungsgericht zutreffend dargelegt hat. Auch die Aufsichtsbehörde geht in ihrer Stellungnahme gegenüber dem Oberlandesgericht davon aus, die bei Anschaffung eines gleichwertigen Ersatzfahrzeugs tatsächlich aufgewendete Mehrwertsteuer werde ersetzt. Es ist nicht fern liegend, dass der durchschnittliche Versicherungsnehmer ohne versicherungsrechtliche Spezialkenntnisse bei aufmerksamer Durchsicht von § 13 II (1) AKB sowie Berücksichtigung des erkennbaren Sinnzusammenhangs und seiner Interessen (vgl. BGHZ aaO) ebenfalls zu dem Verständnis gelangt, von ihm tatsächlich aufgewendete Mehrwertsteuer werde sowohl bei Durchführung einer Reparatur als auch - bezogen auf den Wiederbeschaffungswert - bei einer Ersatzbeschaffung erstattet und nur der Ersatz fiktiver, tatsächlich von ihm nicht gezahlter Mehrwertsteuer solle durch die Klausel ausgeschlossen werden

b) Diese Auslegung ist allerdings nicht eindeutig. Bei intensiver Betrachtung der Regelung der Ersatzleistungen in § 13 I und II AKB kann ebenso gut angenommen werden, bei einer Ersatzbeschaffung solle dafür aufgewendete Mehrwertsteuer in keinem Fall ersetzt werden, sofern das unrepariert veräußerte beschädigte Fahrzeug noch reparaturfähig ist.

Dafür spricht die Systematik der Bestimmung. Nach § 13 I AKB ersetzt der Versicherer einen Schaden bis zur Höhe des Wiederbeschaffungswertes abzüglich Veräußerungswert bei Zerstörung oder Verlust des Fahrzeuges und nach § 13 II (1) AKB bei Beschädigung des Fahrzeuges die erforderlichen Kosten der Wiederherstellung. Die damit vorgenommene Unterscheidung zwischen Zerstörung und Beschädigung mag im Einzelfall bei schweren Beschädigungen zu Abgrenzungsschwierigkeiten führen (vgl. BGH, Urteil vom 3. Juni 1970 - IV ZR 1046/68 - NJW 1970, 1604). Im Allgemeinen kann von einer Zerstörung gesprochen werden, wenn die Wiederherstellung des Fahrzeugs technisch nicht möglich, es also nicht reparaturfähig (und in diesem Sinne nicht reparaturwürdig) ist; ein wirtschaftlicher Totalschaden ist nicht als Zerstörung anzusehen (vgl. BGH, Urteil vom 3. Juni 1970 aaO und BGHZ 131, 157, 160 f.; OLG Köln VersR 1997, 102 f.; OLG Hamm VersR 1998, 578; OLG Koblenz VersR 1999, 1231 f.).

Liegt kein Fall der Zerstörung, sondern eine Beschädigung vor, wird dem Versicherungsnehmer durch § 13 II AKB erkennbar nur Ersatz der erforderlichen Reparaturkosten bis zu dem sich aus § 13 I (1) bis (4) AKB ergebenden Betrag versprochen. Diese absolute Leistungsgrenze wird in § 13 II (1) Satz 2 AKB bis zum Nachweis einer vollständigen Reparatur in einer Fachwerkstatt auf die Differenz zwischen Wiederbeschaffungswert und Restwert abgesenkt. Dies kann der Versicherungsnehmer dahin verstehen, dass die so beschriebene Begrenzung des Anspruchs auch eingreift, wenn er das Fahrzeug unrepariert veräußert. Entgegen der von der Revision zunächst vertretenen Ansicht kann er daraus aber nicht eindeutig und unmissverständlich entnehmen, er könne in diesem Fall nach seiner Wahl statt der Reparaturkosten die Wiederbeschaffungskosten verlangen. Kann er diese Regelung, was dann näher liegt, nur als weitere Begrenzung des Anspruchs auf Ersatz der Reparaturkosten verstehen, wird er die Mehrwertsteuerklausel ebenfalls nur auf die Mehrwertsteuer beziehen, die er für die Reparatur bezahlt hat.

2. Auch in dieser dem Versicherungsnehmer ungünstigeren Auslegung führt die beanstandete Klausel zu keiner inhaltlich unangemessenen Benachteiligung des Versicherungsnehmers im Sinne von § 307 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 BGB.

a) Ein gesetzliches Leitbild im Sinne von § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB, von dem die Klausel abweicht, gibt es nicht. Entgegen einer mitunter vertretenen Ansicht sind vertragliche Regelungen über die Ersatzleistung in der Schadensversicherung nicht an § 249 BGB zu messen. Soweit dies mit der Verschiedenheit des allgemeinen zivilrechtlichen und des versicherungsrechtlichen Schadensbegriffs begründet wird (Bruck/Möller/Sieg, VVG 8. Aufl. Bd. II § 55 Rdn. 14 ff.; vgl. auch Senatsurteil vom 30. Januar 1985 - IVa ZR 109/83 - VersR 1985, 354 unter II 2) ist dies an sich richtig, bedarf aber der Präzisierung, um Missverständnisse in Gestalt zu weitgehender Schlussfolgerungen daraus zu vermeiden. Das Bürgerliche Gesetzbuch definiert den Schaden nicht, sondern setzt ihn in § 249 Abs. 1 BGB als den Maßstab voraus, an dem sich die Ersatzpflicht zu orientieren hat (Staudinger/Schiemann, [2005] Vorbem. 2 zu §§ 249 ff.). Die §§ 249 ff. BGB bestimmen Art und Umfang des Schadensersatzes, d.h. die Schadensersatzleistung. Auch im Versicherungsvertragsgesetz findet sich keine Definition des Schadens, es setzt den Schadensbegriff des allgemeinen Zivilrechts voraus (Kollhosser, VersR 1997, 521, 522; Schäfer, VersR 2003, 38, 40; vgl. auch Weyers/Wandt, Versicherungsvertragsrecht 3. Aufl. S. 148; Motive zum Versicherungsvertragsgesetz, Neudruck 1963 S. 70, 122, 125). Das Versicherungsvertragsgesetz trifft aber eine von den §§ 249 ff. BGB abweichende Regelung über Art und Umfang der Ersatzleistung. Nach § 1 Abs. 1 Satz 1 VVG hat der Versicherer bei der Schadensversicherung den durch den Versicherungsfall verursachten Vermögensschaden nach Maßgabe des Vertrages zu ersetzen. Art und Umfang der zu ersetzenden Schäden ergeben sich deshalb aus den Vereinbarungen der Parteien des Versicherungsvertrages (BGHZ 137, 318, 324; Kollhosser in Prölss/Martin, VVG 27. Aufl. § 55 Rdn. 31).

Unter welchen Voraussetzungen der Beklagte die Mehrwertsteuer zu erstatten hat, ergibt sich aus § 13 II (1) AKB. Eine vergleichbare Vereinbarung hatten die Parteien in dem Fall, der dem Senatsurteil vom 30. Januar 1985 (IVa ZR 109/83 - VersR 1985, 354) zugrunde lag, nicht getroffen.

b) Das Berufungsgericht hat auch zutreffend angenommen, dass die Mehrwertsteuerklausel die Erreichung des Vertragszwecks nicht gefährdet (§ 307 Abs. 2 Nr. 2 BGB).

Der Vertragszweck wird mangels gesetzlicher Vorgaben durch die Vertragsparteien bestimmt. Seine Erreichung ist gefährdet, wenn AGB-Klauseln wesentliche Rechte oder Pflichten, die sich aus der Natur des Vertrages ergeben, entgegen den vertragstypischen Erwartungen des redlichen Geschäftsverkehrs einschränken. Die Kaskoversicherung ist ihrer Natur nach typischerweise nicht auf vollen Ersatz des Vermögensschadens nach den Maßstäben der §§ 249 ff. BGB gerichtet. So werden etwa Sachfolgeschäden nicht ersetzt. Bei einem reinen Sachschaden sind Einschränkungen durch Selbstbeteiligungen und den Ausschluss des Ersatzes von Wertminderungen üblich.

Es ist nicht ersichtlich, dass der Ausschluss der Mehrwertsteuererstattung bei fiktiver Abrechnung der Reparaturkosten auf Gutachtenbasis die Erreichung des Zwecks der Kaskoversicherung gefährden könnte. Dem Versicherungsnehmer steht es frei, das Fahrzeug in einer Fachwerkstatt reparieren zu lassen. Benutzt er das Fahrzeug unrepariert weiter oder lässt er es von privater Hand reparieren, erleidet er, soweit er keine Mehrwertsteuer zu bezahlen hat, auch keine Vermögenseinbuße (so auch OLG Frankfurt VersR 2004, 1551; LG Erfurt NVersZ 2002, 182, 184). Eine wesentliche Einschränkung der Rechte des Versicherungsnehmers ist auch nicht für den Fall der Weiterveräußerung des unreparierten Fahrzeugs und einer mehrwertsteuerpflichtigen Ersatzbeschaffung anzunehmen. Ihm bleibt es unbenommen, das Fahrzeug in einer Fachwerkstatt reparieren zu lassen und danach zu veräußern. Dann erhält er den versprochenen Ersatz der Wiederherstellungskosten nach § 13 II (1) AKB in voller Höhe.

c) Eine den Geboten von Treu und Glauben widersprechende unangemessene Benachteiligung im Sinne von § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB bewirkt die Mehrwertsteuerklausel ebenfalls nicht.

Zwar kann der Versicherungsnehmer bei der konkreten Schadensbeseitigung durch Ersatzbeschaffung (vgl. dazu BGHZ 162, 270, 273 ff. und BGH, Urteil vom 15. November 2005 - VI ZR 26/05 - VersR 2006, 238) einen Nachteil von erheblichem Gewicht erleiden. Das ist dann der Fall, wenn die Nettoreparaturkosten niedriger sind als die Differenz zwischen Wiederbeschaffungswert und Restwert. Das wird an dem eingangs geschilderten Fall deutlich, in dem die Differenz zwischen Wiederbeschaffungswert und Restwert 20.000 DM betrug und die erstatteten Nettoreparaturkosten sich auf 17.072,83 DM beliefen. Die darin liegende Benachteiligung kann aber noch nicht als unangemessen bezeichnet werden. Zum einen kann dem Beklagten ein Interesse daran nicht abgesprochen werden, bei Beschädigung des Fahrzeugs zur Vereinfachung der Schadensregulierung nur auf der Basis der Reparaturkosten abzurechnen. Zum anderen kann der Versicherungsnehmer, wie ausgeführt, diesen Nachteil vermeiden, wenn ihm die jeweiligen Konsequenzen in den Bedingungen deutlich vor Augen geführt werden.

3. Da letzteres nicht der Fall ist, wie das Berufungsgericht zutreffend dargelegt hat, verstößt die Mehrwertsteuerklausel gegen das Transparenzgebot des § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB.

Nach dem Transparenzgebot ist der Verwender von Allgemeinen Versicherungsbedingungen nach den Grundsätzen von Treu und Glauben gehalten, Rechte und Pflichten seines Vertragspartners möglichst klar und durchschaubar darzustellen; insbesondere müssen Nachteile und Belastungen so weit erkennbar werden, wie dies nach den Umständen gefordert werden kann (BGH, Urteil vom 23. Februar 2005 - IV ZR 273/03 - VersR 2005, 639 unter II 2 m.w.N.).

Der Versicherungsnehmer vermag nicht hinreichend zu erkennen, dass er bei einer wirtschaftlich vernünftigen Ersatzbeschaffung, die bei ihm zu keiner Überkompensation in Gestalt eines fiktiven Mehrwertsteuerbetrages und für den Versicherer zu keinem Nachteil führt, eine deutliche Einbuße erleiden kann mit der Folge, dass die Ersatzleistung hinter der Differenz zwischen Wiederbeschaffungswert und Restwert zurück bleibt. Dies wird er insbesondere dann nicht in seine Überlegungen einbeziehen, wenn die Ersatzbeschaffung für den Versicherer günstiger ist. Das ist dann der Fall, wenn die - bis zur Höhe des Wiederbeschaffungswertes zu ersetzenden - Bruttoreparaturkosten höher sind als die Differenz zwischen Wiederbeschaffungswert und Restwert. Der Mangel an Verständlichkeit wird erst recht deutlich, wenn man der Argumentation des Beklagten aus der Revisionsbegründung folgt. Danach soll der Versicherungsnehmer den Weg der Ersatzbeschaffung wählen können und Anspruch auf die im Wiederbeschaffungswert enthaltene, von ihm zu tragende Mehrwertsteuer haben. Ein solches Wahlrecht kann der Versicherungsnehmer den Bedingungen aber, wie ausgeführt, schwerlich entnehmen (so aber möglicherweise nach den Bedingungen, die dem Oberlandesgericht Köln zur Beurteilung vorlagen, r+s 2006, 102). Insgesamt ergibt sich damit, dass den Versicherungsnehmer treffende Nachteile oder ihm zustehende Rechte in den Bedingungen nicht klar und durchschaubar dargestellt sind.