Gründe

Die Revision ist begründet und führt unter Aufhebung der Entscheidungen der Vorinstanzen zur Abweisung der Klage.

I. Das Berufungsgericht ist der Auffassung, daß der Beklagte wirksam aus der Sozietät ausgeschlossen worden ist. Seine vor der Ausschließung erklärten außerordentlichen Kündigungen seien mangels eines wichtigen Grundes unwirksam. Der Beklagte habe keinen Anlaß gehabt anzunehmen, seine Mitgesellschafter könnten den Fusionsvertrag mit der Kanzlei F. auch ohne ihn wirksam abschließen oder dies versuchen. Daß sie den Vertrag trotz seiner Erklärung, nicht unterzeichnen zu wollen, ihrerseits unterschrieben hätten, sei weder pflicht- noch treuwidrig. Die Gefahr einer "Zwangsvergesellschaftung" des Beklagten habe zu keiner Zeit bestanden. Seine Mitgesellschafter seien, wie ihr Drängen auf Unterzeichnung des Fusionsvertrages zeige, davon ausgegangen, daß es ohne Zustimmung des Beklagten nicht zu der Fusion komme. Das Wettbewerbsverbot verstoße nicht gegen § 138 BGB. Dessen Dauer sei mit fünf Jahren zwar zu lang bemessen, das habe die Klägerin jedoch berücksichtigt, indem sie es in zulässiger geltungserhaltender Reduktion nur für einen Zeitraum von zwei Jahren geltend gemacht habe.

II. Das hält revisionsrechtlicher Prüfung nicht stand.

Schon in dem zur Anwendbarkeit des § 12 e Nr. 5 des Gesellschaftsvertrages führenden Ausgangspunkt begegnet das angefochtene Urteil durchgreifenden rechtlichen Bedenken. Denn es fehlt an tragfähigen Feststellungen zur Unwirksamkeit der Kündigungserklärungen des Beklagten und der Wirksamkeit des von seinen ehemaligen Mitgesellschaftern gefaßten Ausschließungsbeschlusses. Dazu wäre nach der ständigen Rechtsprechung des Senats (vgl. zuletzt Sen.Urt. v. 31. März 2003 - II ZR 8/01, ZIP 2003, 1037, 1038 m.w.Nachw.) erforderlich gewesen zu klären, ob den Beteiligten nach der Gesamtwürdigung sämtlicher Umstände eine Fortsetzung des Gesellschaftsverhältnisses bis zum nächsten angemessenen ordentlichen Beendigungstermin zumutbar war. Wenn, wie im hier zu entscheidenden Fall, das Vertrauensverhältnis unter den Sozien zerrüttet ist, kann diese Frage nicht ohne Berücksichtigung der beiderseitigen Verhaltensweisen beantwortet werden. Diese umfassende - hinsichtlich des Verhaltens der Mehrheit der Sozietät auch aus dem Blickwinkel des Beklagten - vorzunehmende Gesamtwürdigung läßt das angefochtene Urteil vermissen. Es berücksichtigt vor allem nicht das robuste Vorgehen der ehemaligen Mitgesellschafter in den entscheidenden Wochen im November und Dezember 2001.

Für die Berechtigung der von dem Beklagten ausgesprochenen fristlosen Kündigung spricht, daß seine Mitgesellschafter in Kenntnis seiner bereits Ende Oktober 2001 erklärten und Anfang November 2001 wiederholten Weigerung, den Fusionsvertrag vor einem Abschluß der mit der Sozietät R. geführten Kooperationsgespräche zu unterzeichnen, ihrerseits die Vereinbarungen mit der Kanzlei F. gleichwohl am 29. Oktober und 8. November unterschrieben haben. Die Ernsthaftigkeit ihres Willens, das Fusionsvorhaben mit F. zum 1. Januar 2002 zu verwirklichen, haben sie nicht nur durch die wiederholten Aufforderungen an den Beklagten, ebenfalls zu unterzeichnen, sondern vor allem dadurch unterstrichen, daß sie Ende November 2001 - wenn auch nur "probeweise" - die EDV-Systeme beider Kanzleien zusammengeführt und wenige Tage später eine gemeinsame Weihnachtsfeier abgehalten haben, bei der die jeweils "neuen Sozien" vorgestellt wurden. Gerade im Hinblick darauf, daß die Klägerin in ihrer Antwort auf das erste Kündigungsschreiben des Beklagten deutlich gemacht hatte, daß die anderen Partner der Sozietät an den Fusionsplänen festhalten wollten und der Ansicht waren, von ihnen habe eine Verweigerung der Unterzeichnung nicht verlangt werden können, durfte der Beklagte annehmen, daß seine Mitgesellschafter sich ohne Rücksicht auf das bestehende Einstimmigkeitserfordernis mit ihrer Auffassung durchsetzen und sich über seine Belange als Mitglied der Sozietät hinwegsetzen wollten. Dafür, daß der Beklagte, was nach der gefestigten Rechtsprechung des Senats nur in Ausnahmefällen in Betracht kommen kann (Ebenroth/Boujong/Joost, HGB § 119 Rdn. 26 m.w.Nachw.), den Vorstellungen der anderen Gesellschafter hätte zustimmen müssen, ist nichts vorgetragen oder ersichtlich.

Selbst wenn diese Verhaltensweisen der Mitgesellschafter des Beklagten noch nicht so schwerwiegend gewesen sein sollten, daß ihm ein weiteres Verbleiben in der Sozietät bis zum nächst möglichen Termin seines Ausscheidens zumutbar blieb, durften sie bei der Überprüfung der Ausschließungsentscheidung nicht - wie in dem angefochtenen Urteil geschehen - völlig unberücksichtigt bleiben. Vielmehr kann nach dem bisherigen Sach- und Streitstand nicht ausgeschlossen werden, daß die gebotene Gesamtabwägung aller Umstände des Falles das Ergebnis hätte haben müssen, daß auch die Gesellschaftermehrheit nicht berechtigt war, den Beklagten im Hinblick auf sein Vorgehen gegenüber den gemeinsamen Mandanten im Dezember 2001 aus wichtigem Grund auszuschließen.

Diese Rechtsfehler nötigen indessen nicht zu einer Zurückverweisung der Sache, vielmehr kann der Senat in der Sache selbst abschließend entscheiden. Denn die Klage erweist sich unabhängig davon, ob der Beklagte wirksam aus der Klägerin ausgeschlossen worden ist, bereits deshalb als nicht begründet, weil das Wettbewerbsverbot des § 12 e Nr. 5 des Vertrages vom 23. November 1981, auf das sie sich stützt, entgegen der Ansicht des Oberlandesgerichts nicht wirksam, sondern gemäß § 138 BGB nichtig ist.

1. Nachvertragliche Wettbewerbseinschränkungen sind nach der ständigen Rechtsprechung des Senats mit Rücksicht auf die grundgesetzlich geschützte Berufsausübungsfreiheit nur dann gerechtfertigt und nicht gemäß § 138 BGB sittenwidrig, wenn und soweit sie notwendig sind, um die Partner des ausgeschiedenen Gesellschafters vor einer illoyalen Verwertung der Erfolge der gemeinsamen Arbeit oder vor einem Mißbrauch der Ausübung der Berufsfreiheit zu schützen; sie dürfen insbesondere nicht dazu eingesetzt werden, den früheren Mitgesellschafter als Wettbewerber auszuschalten. Ihre Wirksamkeit hängt davon ab, daß sie in räumlicher, gegenständlicher und zeitlicher Hinsicht das notwendige Maß nicht überschreiten (vgl. BGHZ 91, 1, 6 f.; Sen.Urt. v. 28. April 1986 - II ZR 254/85, ZIP 1986, 1056, 1058; v. 14. Juli 1986 - II ZR 296/85, WM 1986, 1282; v. 29. Oktober 1990 - II ZR 241/89, WM 1990, 2121, 2122; v. 29. Januar 1996 - II ZR 286/94, NJW-RR 1996, 741, 742; v. 14. Juli 1997 - II ZR 238/96, WM 1997, 1707, 1708; v. 8. Mai 2000 - II ZR 308/98, WM 2000, 1496, 1498; v. 29. September 2003 - II ZR 59/02, WM 2003, 2334). Nur wenn eine solche Wettbewerbsklausel ausschließlich die zeitlichen Grenzen überschreitet, im übrigen aber unbedenklich ist, kommt nach der Rechtsprechung des Senats eine geltungserhaltende Reduktion in Betracht; die Mißachtung der gegenständlichen und räumlichen Grenzen dagegen hat die Nichtigkeit des Verbots zur Folge (vgl. zuletzt Sen.Urt. v. 8. Mai 2000 aaO). Diesen Anforderungen wird die hier in Rede stehende Regelung nicht gerecht.

2. Die Bestimmung geht nicht nur zeitlich weit über das erforderliche Maß hinaus, wie die Klägerin ausweislich ihres auf die nach der Rechtsprechung des Senats (Urt. v. 8. Mai 2000 aaO) zulässige Dauer von zwei Jahren beschränkten Unterlassungsantrags selbst erkannt hat, sondern auch in gegenständlicher und räumlicher Hinsicht. Sie verbietet einem aus der Klägerin ausgeschlossenen Gesellschafter auf die Dauer von fünf Jahren für den gesamten Regierungsbezirk O. mit einer Einwohnerzahl von mehreren Millionen Menschen jegliche Konkurrenztätigkeit und sieht einen Verstoß hiergegen schon darin, daß der ausgeschlossene Partner "als Rechtsanwalt oder wie ein solcher tätig" wird, "oder sich an einer Anwaltssozietät" beteiligt "oder in ähnlicher Weise (z.B. Rechtsbeistandskanzlei, Steuerberatungsgesellschaft oder ähnliche Büros bzw. Unternehmen) sich" betätigt oder beteiligt. Das Wettbewerbsverbot beschränkt sich zudem nicht, wie dies bei einer Mandantenschutzklausel der Fall ist (vgl. Sen.Urt. v. 8. Mai 2000 aaO), auf die bisher von der Kanzlei betreuten Mandanten, sondern erfaßt alle im Bezirk O. wohnenden potentiellen Mandanten.

3. Das Berufungsgericht verkennt schon im Ansatz die oben näher dargestellte Bedeutung eines nachvertraglichen Wettbewerbsverbots, wenn es meint, der von ihm in der Klausel gefundene Sanktionscharakter rechtfertige die Überschreitung der beschriebenen Grenzen. Ebensowenig, wie das Wettbewerbsverbot dazu eingesetzt werden darf, den ehemaligen Partner für die Zukunft als Wettbewerber auszuschalten, ist es gerechtfertigt, den - aus wichtigem Grund - ausgeschlossenen Partner auf diesem Wege zusätzlich zu "bestrafen".

Es kommt deswegen nicht darauf an, ob schon der Ausgangspunkt des Berufungsgerichts zutreffend ist, daß § 12 e Nr. 5 des Gesellschaftsvertrages der Parteien ein gesellschaftsschädliches Verhalten hat sanktionieren wollen.