Gründe

I. Die Klägerin und Beschwerdeführerin (Klägerin) erwarb mit Kaufvertrag vom 4. Juli 2000 von der Firma X-GmbH deren Kundenstamm und die Kundenumsätze. Die GmbH erteilte der Klägerin unter dem 25. Juli 2000 eine Rechnung „für den vorhandenen Ist-Warenbestand vom 15.07.00” und unter dem 1. September 2000 eine Rechnung „für das vorhandene Inventar vom 17.07.2000”. In beiden Rechnungen ist Umsatzsteuer gesondert ausgewiesen.

Der Beklagte und Beschwerdegegner (das Finanzamt —FA—) versagte im Umsatzsteuerbescheid für 2000 (Streitjahr) vom 7. April 2003 den von der Klägerin aus diesen Rechnungen geltend gemachten Vorsteuerabzug, weil die GmbH ihr Unternehmen im Ganzen auf die Klägerin übertragen habe und damit eine nichtsteuerbare Geschäftsveräußerung i.S. des § 1 Abs. 1 a des Umsatzsteuergesetzes 1999 (UStG) vorgelegen habe.

Gegen diesen Bescheid erhob die Klägerin nach erfolglosem Vorverfahren Klage. Das Finanzgericht (FG) beschloss am 13. Juni 2005, es solle Beweis erhoben werden über den Erwerb von Kundenstamm, Warenbestand und Inventar durch die Klägerin von der GmbH durch Vernehmung

1. des Herrn A (Geschäftsführer der GmbH)

2. des Herrn B (Geschäftsführer der GmbH) und

3. des Herrn C (Geschäftsführer der Klägerin)

als Zeugen.

In der mündlichen Verhandlung am 1. Juli 2005 vernahm das FG nur Herrn A als Zeugen; die ebenfalls geladenen Herren B und C waren nach Vorlage je eines ärztlichen Attestes nicht erschienen.

Nach Vernehmung des Zeugen A beantragte die Klägerin ausweislich des Protokolls über die mündliche Verhandlung, den verhinderten Zeugen C zu hören. Außerdem regte sie an, den Leiter ihrer kaufmännischen Abteilung D „zu der Problematik” zu hören.

Das FG wies die Klage sodann mit der Begründung ab, nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme stehe zur Überzeugung des Senats fest, dass die GmbH ihr gesamtes aktives Unternehmen auf die Klägerin übertragen wollte und dies so auch geschehen sei.

Gegen dieses Urteil hat die Klägerin Nichtzulassungsbeschwerde eingelegt. Sie beantragt, die Revision gemäß § 115 Abs. 2 Nr. 3 der Finanzgerichtsordnung (FGO) zuzulassen, weil das FG die Herren B, C und D nicht als Zeugen vernommen habe.

II. Die Beschwerde ist begründet.

1. Der von der Klägerin geltend gemachte Verfahrensmangel liegt vor; auf ihm kann die angefochtene Entscheidung des FG beruhen (vgl. § 115 Abs. 2 Nr. 3 FGO). Das FG hat der Klägerin das rechtliche Gehör versagt (Art. 103 des Grundgesetzes —GG—, § 96 Abs. 2 FGO).

Die Klägerin beanstandet u.a., dass das FG die vollständige Ausführung des Beweisbeschlusses vom 13. Juni 2005 unterlassen hat. Sie rügt damit —unausgesprochen— zu Recht die Verletzung rechtlichen Gehörs.

a) Durch einen Beweisbeschluss entsteht eine Verfahrenslage, auf welche die Beteiligten ihre Prozessführung einrichten dürfen. Sie können grundsätzlich davon ausgehen, dass das Urteil nicht eher ergehen wird, bis der Beweisbeschluss vollständig ausgeführt ist. Zwar ist das Gericht nicht verpflichtet, eine angeordnete Beweisaufnahme in vollem Umfang durchzuführen. Will das Gericht von dieser Möglichkeit jedoch Gebrauch machen, muss es darauf bedacht sein, dass es zu keiner Überraschungsentscheidung kommt. Es muss vor Erlass des Urteils die von ihm durch den Beweisbeschluss geschaffene Prozesslage wieder beseitigen. Dazu muss es für die Beteiligten unmissverständlich zum Ausdruck bringen, dass es den Beweisbeschluss als erledigt betrachtet. Erlässt das FG dagegen vor der vollständigen Ausführung eines Beweisbeschlusses ein Urteil, ohne einen entsprechenden Hinweis gegeben zu haben, versagt es das rechtliche Gehör (vgl. Urteile des Bundesfinanzhofs —BFH— vom 6. Oktober 1971 I R 46/69, BFHE 103, 137, BStBl II 1972, 20; vom 12. August 1981 I R 10/78, juris; Bundesverwaltungsgericht, Beschluss vom 5. November 2001 7 B 56/01, juris; BFH-Beschlusss vom 3. Dezember 2002 X B 26/02, BFH/NV 2003, 343).

b) Im Streitfall kann den Akten des FG kein Hinweis entnommen werden, dass dieses den Beteiligten mitgeteilt hat, der Beweisbeschluss werde nicht vollständig ausgeführt. Insbesondere enthält die Niederschrift über die mündliche Verhandlung, auf welche das angefochtene Urteil erging, einen solchen Hinweis nicht.

Die Klägerin hat diesen Verstoß auch in einer noch den Anforderungen des § 116 Abs. 3 FGO entsprechenden Weise dargelegt.

2. Der Senat hält es für angezeigt, nach § 116 Abs. 6 FGO zu verfahren, das angefochtene Urteil aufzuheben und den Rechtsstreit zur anderweitigen Verhandlung und Entscheidung an das FG zurückzuverweisen.

3. Für den zweiten Rechtsgang weist der Senat vorsorglich auf Folgendes hin:

Nach der Rechtsprechung des BFH kann eine Geschäftsveräußerung i.S. des § 1 Abs. 1 a Satz 2 UStG auf mehreren zeitlich versetzten Kausalgeschäften beruhen, wenn diese in einem engen sachlichen und zeitlichen Zusammenhang stehen und die Übertragung des ganzen Vermögens auf einen Erwerber zur Beendigung der bisherigen gewerblichen Tätigkeit —insbesondere auch für den Erwerber— offensichtlich ist (vgl. BFH-Urteil vom 1. August 2002 V R 17/01, BFHE 200, 97, BStBl II 2004, 626).

Entgegen der Auffassung der Klägerin kommt es nicht darauf an, ob der Erwerber ein Unternehmen im Ganzen erwerben will. Das BFH-Urteil vom 16. März 1982 VII R 105/79 (BFHE 135, 239, BStBl II 1982, 483), auf das sich die Klägerin zur Stützung ihrer Auffassung beruft, ist zur Haftung nach § 116 der Reichsabgabenordnung ergangen und hat für die Auslegung des § 1 Abs. 1 a UStG keine Bedeutung (vgl. zur Haftung nach § 75 Abs. 1 der Abgabenordnung —AO 1977—: BFH-Urteil vom 18. Januar 2005 V R 53/02, BFHE 208, 491, unter II. 2. a). Bei der gebotenen richtlinienkonformen Auslegung des § 1 Abs. 1 a UStG ist lediglich erheblich, ob der Begünstigte beabsichtigt, den übertragenen Geschäftsbetrieb oder Unternehmensteil zu betreiben und nicht nur die betreffende Geschäftstätigkeit sofort abzuwickeln sowie ggf. den Warenbestand zu verkaufen (vgl. BFH-Urteil in BFHE 208, 491, unter II. 2. b).