Gründe

I. Das Berufungsgericht hat angenommen, die Kläger seien durch die Vereinbarung mit dem Konkursverwalter vom 21. August 1996 nicht Inhaber der Klagemarke geworden, so daß ihnen der geltend gemachte Unterlassungsanspruch nicht zustünde. Im einzelnen hat das Berufungsgericht ausgeführt:

Der Konkursverwalter habe am 21. August 1996 die Klagemarke nicht mehr wirksam übertragen können, weil die Rechtsvorgängerin des Beklagten bereits durch den Zuschlagsbeschluß vom 28. April 1995 nach § 27 Abs. 2 MarkenG Inhaberin der Marke geworden sei. Durch den Zuschlagsbeschluß sei der Geschäftsbetrieb auf die Rechtsvorgängerin des Beklagten übergegangen. Zwar habe der Zuschlagsbeschluß nur die Grundstücke und Erbbaurechte sowie das Zubehör des Komplexes "Dorf Münsterland" betroffen, zu denen die Marke nicht gehört habe. Sie habe aber zu dem Geschäftsbetrieb der Gemeinschuldnerin gehört. Bei wirtschaftlicher Betrachtungsweise sei der Geschäftsbetrieb der Gemeinschuldnerin durch den Zuschlagsbeschluß auf die Rechtsvorgängerin des Beklagten im Sinne von § 27 Abs. 2 MarkenG übergegangen. Diese habe den Geschäftsbetrieb seit dem 31. August 1993 fortgesetzt gehabt und sodann mit dem Zuschlagsbeschluß sämtliche wesentlichen Betriebsmittel erworben, so daß der Geschäftsbetrieb als solcher nur als "leere Hülle" übrig geblieben sei. Zudem sei der Wert des Betriebs als "Dorf Münsterland" an die konkrete Örtlichkeit gebunden. Die Trennung zwischen Betriebsgrundstück und Betrieb sei wegen der unveränderten Fortsetzung des Pachtverhältnisses mit der Rechtsvorgängerin des Beklagten und der Duldung der Benutzung der angegriffenen Zeichen durch Zwangs- und Konkursverwalter nach außen hin nicht deutlich geworden. Maßgeblich sei für den Kundenkreis der Freizeitanlage vielmehr die tatsächliche Kontinuität.

II. Die Revision hat Erfolg. Sie führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

1. Mit Erfolg wendet sich die Revision gegen die Auffassung des Berufungsgerichts, die Kläger seien nicht Inhaber der Klagemarke geworden, ihnen stünde daher der geltend gemachte Unterlassungsanspruch nicht zu. Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts hat der Konkursverwalter mit Vereinbarung vom 21. August 1996 die Klagemarke wirksam auf die Kläger übertragen (§ 27 Abs. 1, § 152 MarkenG). Der Konkursverwalter war zu dieser Verfügung berechtigt (§ 6 Abs. 2 KO), weil die Klagemarke noch zur Konkursmasse gehörte und nicht, wie das Berufungsgericht angenommen hat, zuvor bereits auf die Rechtsvorgängerin des Beklagten übergegangen war.

a) Gemäß § 27 Abs. 1 MarkenG kann das durch die Eintragung einer Marke begründete Recht auf einen anderen (durch rechtsgeschäftliche Vereinbarung) übertragen werden oder (kraft Gesetzes) übergehen. Gehört die Marke zu einem Geschäftsbetrieb, so wird sie im Zweifel von der Übertragung oder dem Übergang des Geschäftsbetriebs, zu dem sie gehört, erfaßt (§ 27 Abs. 2 MarkenG).

b) Weder der Geschäftsbetrieb der Gemeinschuldnerin noch die dazu gehörige Klagemarke sind durch rechtsgeschäftliche Vereinbarung (§ 27 Abs. 1 und 2 MarkenG) auf die Rechtsvorgängerin des Beklagten übertragen worden. Hiervon ist auch das Berufungsgericht ohne Rechtsfehler ausgegangen. Durch die Verpachtung des Unternehmens mit Pachtvertrag vom 31. August 1993, der vom Konkursverwalter ohnehin nur bis zum 28. April 1995 fortgesetzt wurde, ist eine Übertragung des Geschäftsbetriebs i.S. des § 27 MarkenG nicht erfolgt. Die Verpachtung räumt dem Pächter lediglich ein Nutzungsrecht ein (§ 581 Abs. 1 Satz 1, §§ 99, 100 BGB); dies reicht für einen Rechtsübergang gemäß § 27 MarkenG nicht aus (BGHZ 150, 82, 88 - Hotel Adlon; Ingerl/Rohnke, MarkenG, 2. Aufl., § 27 Rdn. 21 a.E.; Hacker in Ströbele/Hacker, MarkenG, 7. Aufl., § 27 Rdn. 28).

c) Rechtsfehlerfrei hat das Berufungsgericht weiter festgestellt, daß der Zuschlagsbeschluß vom 28. April 1995 nur die Grundstücke und Erbbaurechte sowie das Zubehör, nicht aber die Klagemarke betraf und sich in rechtlicher Hinsicht auch nur auf die beschlagnahmten Grundstücke, nicht dagegen auf den Geschäftsbetrieb der Gemeinschuldnerin bezog, weil dieser als solcher von der Beschlagnahme nicht erfaßt worden war (zur rechtlichen Trennung von Grundstück und Gewerbebetrieb vgl. Stöber, Zwangsversteigerungsgesetz, 17. Aufl., § 152 Rdn. 6.6 und 6.7, m.w.N.). Zutreffend ist das Berufungsgericht daher zunächst von einer Trennung der zugeschlagenen Grundstücke nebst Zubehör und des nicht von der Beschlagnahme erfaßten und deshalb auch nicht mit zugeschlagenen Geschäftsbetriebs sowie der zu diesem gehörenden Marke ausgegangen. Da der Ersteher durch den Zuschlag nur diejenigen Gegenstände erwirbt, auf welche sich die Versteigerung erstreckt hat (§ 90 Abs. 1 und 2 ZVG), hat der Zuschlagsbeschluß als solcher weder hinsichtlich des Geschäftsbetriebs noch hinsichtlich der Klagemarke einen Rechtsübergang bewirkt.

d) Der Auffassung des Berufungsgerichts, die Klagemarke sei gleichwohl nach § 27 Abs. 2 MarkenG auf die Rechtsvorgängerin des Beklagten übergegangen, kann nicht gefolgt werden.

Das Berufungsgericht meint, bei wirtschaftlicher Betrachtung sei - trotz der rechtlichen Trennung von den beschlagnahmten Grundstücken und Erbbaurechten sowie dem Zubehör - der Geschäftsbetrieb "letztlich" mit dem Zuschlagsbeschluß auf die Rechtsvorgängerin des Beklagten übergegangen, weil die Trennung zwischen Betriebsgrundstück und Betrieb wegen der unveränderten Fortsetzung des Pachtverhältnisses mit der Rechtsvorgängerin des Beklagten und der Duldung der Benutzung des angegriffenen Zeichens durch Zwangs- und Konkursverwalter nach außen nicht deutlich geworden sei. Aus der Sicht des angesprochenen Kundenkreises habe die Rechtsvorgängerin des Beklagten den Geschäftsbetrieb seit dem Abschluß des Pachtvertrags am 31. August 1993 fortgesetzt und am 28. April 1995 hierfür sämtliche wesentlichen Betriebsmittel erworben. Der Geschäftsbetrieb sei als solcher nur als "leere Hülle" übrig geblieben.

Dieser rechtlichen Beurteilung des Berufungsgerichts kann auch bei der gebotenen wirtschaftlichen Betrachtungsweise (vgl. Fezer, MarkenG, 3. Aufl., § 27 Rdn. 31; Hacker aaO; vgl. ferner zu § 8 Abs. 1 WZG: BGH, Urt. v. 26. 5.1972 - I ZR 44/71, GRUR 1973, 363, 365 = WRP 1972, 578 - Baader) nicht beigetreten werden.

Die vom Berufungsgericht als maßgeblich angesehene tatsächliche Kontinuität des Betriebs, die es in erster Linie daraus herleitet, daß die Trennung zwischen Betriebsgrundstück und Betrieb wegen der unveränderten Fortsetzung des Pachtverhältnisses mit der Rechtsvorgängerin des Beklagten nach außen nicht deutlich geworden sei, genügt für die Annahme eines Rechtsüberganges der Klagemarke schon deshalb nicht, weil die Verpachtung eines Unternehmens keine Übertragung des Geschäftsbetriebs i.S. des § 27 Abs. 2 MarkenG darstellt. Weder aus der Aufrechterhaltung des Geschäftsbetriebs während des Bestehens des Pachtverhältnisses noch aus dem Betreiben eines ähnlichen Unternehmens nach dem Versteigerungstermin kann auf eine Übertragung oder einen Übergang des Geschäftsbetriebs der Gemeinschuldnerin geschlossen werden. Der Umstand, daß nach der Feststellung des Berufungsgerichts aus der Sicht der angesprochenen Verkehrskreise eine "tatsächliche" Kontinuität bestanden hat, vermag den für die Vermutungswirkung des § 27 Abs. 2 MarkenG erforderlichen rechtlichen Übergang des Geschäftsbetriebs nicht zu ersetzen. Hieran ändert auch die vom Berufungsgericht angesprochene Bindung des Wertes des Betriebs "Dorf Münsterland" als Freizeitanlage an die konkrete Örtlichkeit nichts. Da es somit bereits an einer Übertragung oder einem Übergang des Geschäftsbetriebs der Gemeinschuldnerin und Markeninhaberin fehlt, ist für die Anwendung des § 27 Abs. 2 MarkenG kein Raum.

e) Auch im übrigen bestehen keine Bedenken gegen die Wirksamkeit der Vereinbarung vom 21. August 1996 zwischen dem Konkursverwalter und den Klägern. Ob mit der Vereinbarung Steuern verkürzt werden sollten, wie der Beklagte geltend gemacht hat, kann dahinstehen, weil nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs nur solche Abreden insgesamt nichtig sind, deren Hauptzweck auf die Steuerhinterziehung gerichtet ist (vgl. BGHZ 136, 125, 132, m.w.N.). Diese Voraussetzung liegt nach dem Vortrag des Beklagten nicht vor. Ebenso wenig braucht der Frage nachgegangen zu werden, ob die Vereinbarung für die Masse nachteilig war. Selbst wenn der Konkursverwalter insoweit den Konkursgläubigern gegenüber bestehende Pflichten verletzt haben sollte, wäre die Vereinbarung vom 21. August 1996 nur dann unwirksam, wenn sie dem Konkurszweck offenbar zuwiderliefe, dieser Verstoß also für einen verständigen Beobachter ohne weiteres ersichtlich wäre (vgl. BGH, Urt. v. 28.10.1993 - IX ZR 21/93, NJW 1994, 323, 326, m.w.N.). Davon kann nach dem Vorbringen des Beklagten aber nicht ausgegangen werden.

2. Der von den Klägern geltend gemachte Anspruch auf Unterlassung der Benutzung des Zeichens "Dorf Münsterland" durch den Beklagten für den Betrieb von Freizeiteinrichtungen einschließlich Hotel und Gaststätten nach § 14 Abs. 2 Nr. 2, Abs. 5 MarkenG scheitert demnach entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts nicht an deren fehlender Rechtsinhaberschaft (§ 14 Abs. 1 MarkenG). Der Beklagte verletzt mit seiner Firmenbezeichnung "Dorf Münsterland" und der werblichen Benutzung dieses Zeichens die Klagemarke. Die zwischen der für den Betrieb von Freizeiteinrichtungen einschließlich Hotel und Gaststätten benutzten angegriffenen Bezeichnung und der Klagemarke gegebene Gefahr von Verwechslungen (BGH GRUR 2001, 1158, 1159 f. - Dorf MÜNSTERLAND I) besteht auch dann weiter, wenn die Dienstleistungen "Beherbergung und Verpflegung von Gästen" im Markenregister gelöscht sein sollten, wie der Beklagte in der Revisionsinstanz geltend gemacht hat. Der aufgrund der übrigen Waren und Dienstleistungen verbleibende Grad an Waren- und Dienstleistungsähnlichkeit begründet bei dem hohen Maß der an Identität grenzenden Zeichenähnlichkeit selbst bei Annahme einer unter dem Durchschnitt liegenden Kennzeichnungskraft der Klagemarke (vgl. BGH GRUR 2001, 1158, 1160 - Dorf MÜNSTERLAND I) eine Verwechslungsgefahr i.S. des § 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG.

3. Die Geltendmachung des Unterlassungsanspruches aus der Marke ist nicht rechtsmißbräuchlich oder nach Treu und Glauben verwirkt (§ 242 BGB). Die Rechtsvorgängerin des Beklagten konnte nicht darauf vertrauen, daß ihr nach der Beendigung des Pachtverhältnisses, dessen Verlängerung der Konkursverwalter lediglich bis zum Versteigerungstermin zugestimmt hatte, weiterhin die Führung der Kennzeichen der früheren Inhaberin gestattet werde. Eine Verwirkung nach § 21 MarkenG kommt nicht in Betracht.

III. Das Berufungsurteil kann danach keinen Bestand haben und ist deshalb aufzuheben. Die Sache ist wegen der von dem Beklagten in der Berufungsinstanz erhobenen Einrede der Nichtbenutzung (§ 25 Abs. 2 MarkenG), zu der das Berufungsgericht keine Feststellungen getroffen hat, nicht zur Endentscheidung reif; sie ist daher zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 565 Abs. 1 Satz 1 und 2, Abs. 3 ZPO a.F.).

Das Berufungsgericht wird im wiedereröffneten Berufungsverfahren zu prüfen haben, ob die Klagemarke für die Waren und Dienstleistungen, für die sie eingetragen ist, ernsthaft benutzt wurde oder ob berechtigte Gründe für die Nichtbenutzung vorliegen (§ 26 Abs. 1 MarkenG). Sollte danach die Nichtbenutzungseinrede dem geltend gemachten Unterlassungsanspruch nicht entgegenstehen, wird zu beachten sein, daß das Unterlassungsbegehren der Kläger zu weit geht. Soweit die Kläger einen Unterlassungsanspruch aus der Klagemarke über die tatsächliche Benutzung des angegriffenen Zeichens für den Betrieb einer Freizeitanlage einschließlich Hotel und Gaststätten hinaus ohne Einschränkung auf eine bestimmte Branche oder Waren-/Dienstleistungsart geltend machen, sind weder eine Verwechslungsgefahr noch ein die Wiederholungsgefahr begründender Verstoß oder eine Begehungsgefahr dargetan.