Gründe

Die Revision ist unbegründet. Denn die Klage auf Verurteilung der Beklagten zur Annahme eines Angebots auf Abgabe einer Willenserklärung ist zulässig, aber unbegründet.

A. Soweit der Kläger auf bestimmte Fassungen des TV ATZ Bezug nimmt, handelt es sich um Begründungselemente. Nach den Klageanträgen zu 1. bis 3. begehrt er ein Alterteilzeitarbeitsverhältnis im Blockmodell beginnend mit dem 1. August 2001 für sechs Jahre, hilfsweise für fünf Jahre, nach dem Klageantrag zu 4. hilfsweise beginnend mit Rechtskraft der Entscheidung für sechs Jahre, höchstens jedoch bis zur Vollendung des 65. Lebensjahres.

Der hilfsweise gestellte Klageantrag zu 4. ist angefallen, auch wenn sich die Beklagte nicht auf diesen Antrag eingelassen hat. Die Antragserweiterung des Klägers in der mündlichen Verhandlung vor dem Berufungsgericht bedurfte zwar nach §§ 263, 264 ZPO der Einwilligung des Beklagten oder einer Entscheidung des Gerichts über ihre Sachdienlichkeit. Das Landesarbeitsgericht hat aber auch über den Hilfsantrag entschieden, indem es die Klage insgesamt abgewiesen hat. Darin liegt eine konkludente Entscheidung für die Sachdienlichkeit der Klageänderung (Reichold in Thomas/Putzo ZPO 25. Aufl. § 263 Rn. 16). Daran ist der Senat gebunden (§ 268 ZPO).

B. Der Kläger hat weder Anspruch auf Abschluss eines mit dem Haupt-, noch mit den Hilfsanträgen begehrten Altersteilzeitarbeitsvertrages.

Dabei kann dahingestellt bleiben, ob eine Verurteilung zum Abschluss eines rückwirkenden Vertrages ausgeschlossen ist (so unter der Geltung von § 306 BGB aF BAG 28. Juni 2000 - 7 AZR 904/98 - BAGE 95, 171; ebenso 14. November 2001 - 7 AZR 568/00 - BAGE 99, 326), oder ob sich die Rechtslage mit dem Inkrafttreten des Schuldrechtsmodernisierungsgesetzes in § 311a Abs. 1 BGB geändert hat (vgl. Senat 3. Dezember 2002 - 9 AZR 457/01 - AP TVG § 1 Altersteilzeit Nr. 2 = EzA TVG § 4 Altersteilzeit Nr. 4, auch zur Veröffentlichung in der Amtlichen Sammlung vorgesehen). Dem Kläger steht weder auf Grund der tarifvertraglichen Regelungen, noch unter dem rechtlichen Gesichtspunkt des arbeitsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatzes oder des Rechtsmissbrauches ein Anspruch auf Abschluss eines Altersteilzeitarbeitsvertrages zu.

I. Der Kläger hat keinen tarifvertraglichen Anspruch auf Abschluss eines Altersteilzeitarbeitsvertrages.

1. Beurteilungsgrundlage für den geltend gemachten Anspruch ist der TV ATZ idF vom 22. März 2000, die in den maßgeblichen Bestimmungen bis heute gilt. Die tariflichen Bestimmungen sind hier durch ständige Praxis der Beklagten anwendbar. Dadurch ist eine entsprechende betriebliche Übung entstanden (vgl. zur Anwendung von Tarifverträgen auf Grund betrieblicher Übung BAG 19. Januar 1999 - 1 AZR 606/98 - AP TVG § 1 Bezugnahme auf Tarifvertrag Nr. 9 = EzA TVG § 3 Bezugnahme auf Tarifvertrag Nr. 10). Der Kläger hat sich bereits im Schreiben vom 27. Juni 2000 auf die "Neuregelung des Tarifvertrages" berufen. Das war zu diesem Zeitpunkt die Fassung vom 22. März 2000. Diese Fassung war zu diesem Zeitpunkt zwar noch nicht gemäß § 18 TV ATZ in Kraft getreten, da das Zweite Gesetz zur Fortentwicklung der Altersteilzeit vom 27. Juni 2000 erst am 29. Juni 2000 verkündet wurde (BGBl. I S. 910) und nach seinem Art. 4 ab dem ersten Tag des darauffolgenden Monats, also ab 1. Juli 2000 in Kraft trat. Das ist aber unbeachtlich. Im Übrigen hat der Kläger seinen Antrag mit Schreiben vom 10. Mai 2001 wiederholt. Zu diesem Zeitpunkt galt die genannte Fassung des TV ATZ.

2. Der Kläger erfüllt zwar die persönlichen Voraussetzungen nach § 2 TV ATZ hinsichtlich seines Lebensalters und der notwendigen Dauer seiner versicherungspflichtigen Beschäftigung nach dem SGB III. Der geltend gemachte Anspruch ist aber ausgeschlossen, weil sich die Beklagte zu Recht auf den Überforderungsschutz nach § 3 Abs. 1 TV ATZ beruft. Das verkennt die Revision, die zu einer fehlerhaften Berechnung der tarifvertraglichen Überforderungsgrenze gelangt, weil sie Arbeitnehmer des Betriebes, die nicht vom persönlichen Geltungsbereich des TV ATZ erfasst werden, unberücksichtigt lässt.

a) Die Berücksichtigung aller Arbeitnehmer des Betriebes bei der Bezeichnung der Überlastquote folgt nicht bereits daraus, dass es sich bei § 3 TV ATZ um eine Betriebsnorm handelt, die normativ gleichermaßen für alle Arbeitnehmer gilt. Die tarifvertragliche Vorschrift ist keine Betriebsnorm, sondern eine Inhaltsnorm. Sie regelt nämlich die Voraussetzungen, unter denen ein Arbeitnehmer einen Anspruch auf Umgestaltung seines Arbeitsverhältnisses in ein Teilzeitarbeitsverhältnis hat. Soweit dies Rückwirkungen auf die Zusammensetzung der Belegschaft hat, liegt darin nur ein Reflex der Begrenzung des individuellen Anspruchs der Arbeitnehmer (Senat 18. September 2001 - 9 AZR 397/00 - BAGE 99, 60).

b) Die Inhaltsnorm des § 3 Abs. 1 iVm. Abs. 3 TV ATZ legt fest, dass zur Ermittlung der Überforderungsgrenze auch solche Arbeitnehmer zu berücksichtigen sind, die nicht dem persönlichen Geltungsbereich des Tarifvertrages unterfallen.

aa) Dafür gibt bereits der Wortlaut des Tarifvertrages deutliche Anhaltspunkte. In § 3 Abs. 1 TV ATZ wird auf "5% der Arbeitnehmer des Betriebes" abgestellt. In § 3 Abs. 3 TV ATZ wird geregelt, dass Arbeitnehmer bestimmter Beschäftigtengruppen, nämlich Schwerbehinderte (nach dem Sprachgebrauch des SGB IX schwerbehinderte Menschen) und Gleichgestellte sowie Auszubildende ausdrücklich nicht mitgezählt werden. Das spricht dagegen, dass die Tarifvertragsparteien auch andere Arbeitnehmergruppen bei der Berechnung der 5%-Quote unberücksichtigt lassen wollten (vgl. Senat 18. September 2001 - 9 AZR 397/00 - BAGE 99, 60).

Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus § 1 Nr. 2 TV ATZ. Dort ist geregelt, der Tarifvertrag gelte "nicht ... für Arbeitnehmer", die weitere Voraussetzungen erfüllen. Der Tarifvertrag lehnt sich damit an die allgemeine arbeitsrechtliche Begrifflichkeit an. Auch Arbeitnehmer, die nicht dem tariflichen Geltungsbereich unterfallen, sind nach allgemeinen arbeitsrechtlichen Kriterien aber "Arbeitnehmer des Betriebes". Die Bestimmung schränkt daher nur den Kreis der Arbeitnehmer ein, die Ansprüche des TV ATZ herleiten können, nicht jedoch den im Tarifvertrag gebrauchten Begriff des Arbeitnehmers.

bb) Gegen die Ansicht des Klägers spricht der tarifliche Gesamtzusammenhang.

Die Tarifvertragsparteien haben die durch Gesetz geschaffenen Rahmenbedingungen für staatlich geförderte Altersteilzeit tarifvertraglich ausgestaltet. Die tarifvertragliche Anspruchsbegrenzung in § 3 Abs. 1 iVm. § 3 Abs. 3 TV ATZ entspricht inhaltlich den Bestimmungen in § 3 Abs. 1 Nr. 3 und nach § 7 Abs. 2 und 3 des Altersteilzeitgesetzes. Ein Anspruch des Arbeitgebers auf Leistungen der Bundesanstalt für Arbeit setzt nach den in den Tarifvertrag übernommen Berechnungsvorschriften voraus, dass seine freie Entscheidung über die Gewährung von Altersteilzeit bei einer Inanspruchnahme durch über 5% der Arbeitnehmer des Betriebes sichergestellt ist. Der Tarifvertrag muss ihm, damit er Leistung der Bundesanstalt für Arbeit beziehen kann, in derartigen Fällen also das Recht lassen, einen Antrag auf Abschluss eines Altersteilzeitarbeitsvertrages abzulehnen.

Der Gesetzgeber wollte mit den Regelungen, an die sich die Tarifvertragsparteien angelehnt haben, eine wirtschaftliche Überforderung des Arbeitgebers vermeiden, soweit Tarifverträge einen Anspruch auf Abschluss eines Altersteilzeitarbeitsverhältnisses begründen (vgl. Senat 18. September 2001 - 9 AZR 397/00 - BAGE 99, 60). Damit sollen insbesondere Kleinbetriebe und Betriebe mit überdurchschnittlich vielen Arbeitnehmern geschützt werden (BT-Drucks. 13/4336 S. 18). Das verbietet es, bei der Berechnung der maßgeblichen Arbeitnehmerzahl nicht auf alle Arbeitnehmer des Betriebes, sondern lediglich auf die vom Tarifvertrag erfassten abzustellen. Das schlägt auch auf die Auslegung der tarifvertraglichen Bestimmungen durch.

cc) Dem kann - entgegen der Ansicht des Klägers - nicht entgegen gehalten werden, der Arbeitgeber habe die Freiwilligkeit weiter in der Hand, wenn er keine Altersteilzeitverträge mit Arbeitnehmern außerhalb des persönlichen Geltungsbereichs des Tarifvertrages abschließe. Das Altersteilzeitgesetz unterscheidet nicht danach, ob das Altersteilzeitarbeitsverhältnis auf der Basis eines Tarifvertrages oder einer Vereinbarung mit dem Arbeitnehmer zustande kommt (§ 3 Abs. 1 Nr. 1 Eingangssatz).

dd) Die streitige Frage (dazu Leisbrock Altersteilzeitarbeit S. 105 ff.), ob § 3 Abs. 1 Nr. 3 iVm. § 7 Abs. 2 und 3 Altersteilzeitgesetz selber dem Arbeitgeber das Recht gibt, die Erfüllung tariflicher Altersteilzeitansprüche unter Berufung auf den dort geregelten Überforderungsschutz abzulehnen, kann der Senat offen lassen.

c) Zum Zeitpunkt der Antragstellung durch den Kläger betrug die nach den Maßgaben des Tarifvertrages zu ermittelnde Beschäftigungszahl für die Berechnung des Überforderungsschutzes 270,96 Arbeitnehmer. 5% davon sind 13,548. Da bei der Beklagten bereits 17 Arbeitnehmer von einer Altersteilzeitregelung Gebrauch gemacht haben, war ein Anspruch des Klägers auf Abschluss eines Altersteilzeitarbeitsvertrages ausgeschlossen. Dass sich die zahlenmäßigen Verhältnisse nach der Antragstellung zugunsten des Klägers geändert haben, ist nicht ersichtlich.

3. Die Beklagte hat das in § 4 Nr. 2 TV ATZ für die Ablehnung vorgesehene Verfahren eingehalten. Sie hat den Antrag des Klägers auf Abschluss eines Altersteilzeitarbeitsvertrages innerhalb von zwei Monaten nach dessen Eingang abgelehnt und mitgeteilt, es läge einer der Ausschlussgründe nach § 3 TV ATZ vor. Diese Regelung verlangt nicht, dass der Arbeitgeber mit dem Ablehnungsschreiben angibt, welche Gründe nach § 3 TV ATZ vorliegen, sondern nur, dass er mitteilt "derartige Gründe" seien gegeben. Ob und inwieweit dem Arbeitnehmer auf Nachfrage ein weitergehender Auskunftsanspruch zusteht, kann dahingestellt bleiben. Die Beklagte hat dem Kläger Auskunft erteilt.

4. Der Kläger kann seinen Anspruch nicht auf § 3 Abs. 4 TV ATZ stützen.

Diese Bestimmung regelt lediglich die Auswahl zwischen mehreren Arbeitnehmern, die zeitgleich einen Anspruch auf Altersteilzeit geltend machen und deren Berücksichtigung zur Erreichung oder Überschreitung der tariflichen Grenze für den Überforderungsschutz führen würde. Eine solche Konkurrenzsituation lag nicht vor. Als der Kläger seinen Antrag stellte, war mit mindestens 15 Altersteilzeitarbeitsverträgen die maßgebliche Grenze schon überschritten. Die Beklagte war deshalb nicht verpflichtet, zwischen dem vom Kläger und anderen Arbeitnehmern auszuwählen und dabei dem Kläger nach der tariflichen Vorschrift wegen seines früheren Geburtsdatums den Vorrang einzuräumen.

II. Entgegen der Revision folgt der Anspruch nicht aus dem arbeitsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatz. Dieser gebietet dem Arbeitgeber, Arbeitnehmer oder Gruppen von Arbeitnehmern, die sich in gleicher oder vergleichbarer Lage befinden, gleich zu behandeln. Untersagt ist ihm sowohl eine willkürliche Schlechterstellung einzelner Arbeitnehmer innerhalb einer Gruppe als auch eine sachfremde Gruppenbildung (BAG 15. Mai 2001 - 1 AZR 672/00 - BAGE 99, 1). Die Gleichbehandlung knüpft nicht an Einzelentscheidungen des Arbeitgebers an, sondern daran, dass dieser eine Gruppenbildung vornimmt und dabei entweder eine Gruppe sachwidrig bildet oder in sachwidriger Wiese einen Arbeitnehmer aus einer Gruppe ausnimmt.

Aus den zwei von der Revision angeführten Altersteilzeitarbeitsverträgen, die die Beklagte über die tarifvertragliche Verpflichtung hinausgehend mit den Arbeitnehmern A und S abgeschlossen hat, kann nicht auf eine Gruppenbildung geschlossen werden. Auch die Praxis der Beklagten, ohne tarifvertragliche Verpflichtung mit solchen Arbeitnehmern, die das 55. Lebensjahr vollendet haben, ein Altersteilzeitarbeitsverhältnis bezogen auf das 60. Lebensjahr zu schließen, kommt dem Kläger nicht zugute. Der Kläger strebt eine derartige Vereinbarung nicht an.

III. Der Kläger kann sich schließlich zur Begründung seines Anspruchs auch nicht auf Treu und Glauben (§ 242 BGB) berufen.

Es ist nicht zu beanstanden, wenn die Beklagte - unabhängig vom Bestehen tariflicher Ansprüche - allen Arbeitnehmern, die das 55. Lebensjahr vollendet haben, ein Altersteilzeitarbeitsverhältnis bezogen auf das 60. Lebensjahr anbietet, sofern betriebliche Gründe nicht entgegen stehen. Darin liegt kein unredliches Verhalten, mit dessen Hilfe gezielt Ansprüche anderer ausgeschlossen werden sollen (vgl. BAG 29. Mai 2002 - 5 AZR 105/01 - EzA NachwG § 2 Nr. 4).

Die gesetzliche Regelung, an die die Tarifvertragsparteien mit ihrem Überforderungsschutz anknüpfen, stellt Altersteilzeitarbeitsverhältnisse auf vertraglicher und solche auf tarifvertraglicher Grundlage gleich. Davon sind die Tarifvertragsparteien nicht abgewichen. Sie lassen eine weite Bandbreite bei der Ausgestaltung von Altersteilzeitarbeitsverhältnissen zu. So sind Altersteilzeitarbeitsverhältnisse von einer Dauer zwischen zwei und sechs Jahren möglich (§ 5 Nr. 1, § 2 Abs. 1 Satz 1 TV ATZ). Daher können auch Altersteilzeitarbeitsverhältnisse, auf deren Abschluss Arbeitnehmer keinen tarifvertraglichen Anspruch haben, bei der Ermittlung der Überlastquote berücksichtigt werden.

Ein Rechtsmissbrauch könnte allerdings angenommen werden, wenn der Arbeitgeber ein Altersteilzeitarbeitsverhältnis allein mit dem Zweck abschließt, einem Antrag eines bestimmten Arbeitnehmers, den dieser auf tariflicher Grundlage stellen will, zuvorzukommen. Gleiches könnte gelten, wenn der Arbeitgeber systematisch auf freiwilliger Grundlage Altersteilzeit gewährt, um dadurch von vornherein zu verhindern, dass Arbeitnehmer Ansprüche aus dem Tarifvertrag geltend machen. In dem bloßen Angebot, auch für Arbeitnehmer außerhalb von tariflichen Ansprüchen Altersteilzeitarbeitsverträge abzuschließen, liegt noch keine unredliche Handlungsweise.

C. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 ZPO.