Gründe

Die Revision des Klägers ist unbegründet. Die Klage ist zwar zulässig, aber unbegründet. Dem Kläger steht für das Jahr 1999 kein Anspruch auf Urlaubsabgeltung und Urlaubsgeld zu.

A. Gegen die Zulässigkeit der Klage bestehen keine Bedenken. Bei richtiger Auslegung beantragt der Kläger Zinsen von 5 % über dem Basiszinssatz nach § 288 Abs. 1 Satz 1 BGB aF bzw. § 288 Abs. 1 Satz 2 BGB nF. Ein derartiger Antrag ist bestimmt genug (Senat 1. Oktober 2002 - 9 AZR 215/01 - AP ZPO § 253 Nr. 37 = EzA TVG § 4 Ausschlußfristen Nr. 157, auch zur Veröffentlichung in der Amtlichen Sammlung vorgesehen).

B. Die Klage ist unbegründet.

I. Der Kläger kann von dem Beklagten keine Urlaubsabgeltung für fünf Tage Urlaub aus dem Jahr 1999 fordern. Zwar war ein Anspruch auf Teilurlaub im Jahr 1999 entstanden. Dieser ist aber inzwischen untergegangen.

1. Der Kläger hat im Jahr 1999 einen Teilurlaub von fünf Arbeitstagen erworben.

a) Das Landesarbeitsgericht und die Parteien haben die Urlaubsregelung des Arbeitsvertrags der Parteien so ausgelegt, daß - obwohl der Urlaubsanspruch auf den Monat bezogen ist - ein kalenderjährlicher Urlaubsanspruch von 30 Arbeitstagen vereinbart wurde. Das ist revisionsrechtlich nicht zu beanstanden. Aus der Bezugnahme auf den vollen Monat ergibt sich, daß im Eintritts- und Austrittsjahr Urlaub gezwölftelt werden sollte.

b) Mit Ausnahme der Zwölftelungsregelung haben die Parteien deshalb über die Behandlung des Urlaubsanspruchs, die Zuordnung zum Urlaubsjahr und die Übertragung auf weitere Urlaubsjahre nichts vereinbart. In Ergänzung der vertraglichen Regelungen gelten deshalb die gesetzlichen Vorschriften, die diese Punkte regeln (vgl. BAG 12. Januar 1989 - 8 AZR 490/89 - BAGE 66, 134).

c) Da der Kläger im Jahr 1999 lediglich zwei volle Kalendermonate gearbeitet hat, hat er nach dem Arbeitsvertrag einen Urlaubsanspruch von fünf Arbeitstagen für dieses Kalenderjahr erworben. Nach der gesetzlichen Systematik handelt es sich dabei um Teilurlaub nach § 5 Abs. 1 Buchst. a BUrlG, da der Kläger im Jahr 1999 die sechsmonatige Wartezeit nach § 4 BUrlG noch nicht ausgeschöpft hatte und deshalb der volle Urlaubsanspruch in dem Kalenderjahr noch nicht entstanden war.

2. Dieser Teilurlaubsanspruch ist spätestens Ende März 2000 untergegangen.

a) Die Parteien haben keine vertraglichen Regelungen über die Zuordnung des Urlaubs zum Kalenderjahr als Urlaubsjahr und die Übertragung auf die Folgejahre getroffen. Damit sind die gesetzlichen Regelungen in § 7 Abs. 3 BUrlG anwendbar. Danach gilt: Der Urlaub muß im laufenden Kalenderjahr gewährt und genommen werden (Satz 1). Eine Übertragung des Urlaubs auf das nächste Kalenderjahr ist nur statthaft, wenn dringende betriebliche oder in der Person des Arbeitnehmers liegende Gründe dies rechtfertigen (Satz 2). In diesem Fall muß der Urlaub in den ersten drei Monaten des folgenden Kalenderjahres gewährt und genommen werden (Satz 3). Diese Bestimmungen gelten auch für den Teilurlaub. Soweit die Voraussetzungen der Übertragung vorliegen, bedarf es keines besonderen Verlangens des Arbeitnehmers (dazu BAG 25. August 1987 - 8 AZR 118/86 - BAGE 56, 53). Teilurlaub kann außerdem auch ohne daß diese Voraussetzungen vorliegen, auf das gesamte nächste Kalenderjahr übertragen werden. Dies setzt aber ein "Verlangen des Arbeitnehmers" voraus (§ 7 Abs. 3 Satz 4 BUrlG).

b) Der Urlaubsanspruch des Klägers aus dem Jahr 1999 ist nicht als Teilurlaubsanspruch auf "Verlangen des Klägers" auf das Jahr 2000 übertragen worden. Soweit die gesetzlichen Voraussetzungen für eine Übertragung in das erste Quartal des Jahres 2000 vorgelegen haben sollten, ist der Urlaubsanspruch jedenfalls mit Ende des Übertragungszeitraums ersatzlos untergegangen.

aa) Die Voraussetzungen der Übertragung des Teilurlaubsanspruchs des Klägers aus dem Jahr 1999 in das gesamte Jahr 2000 lagen nicht vor.

(1) Nach § 7 Abs. 3 Satz 4 BUrlG ist Teilurlaub nach § 5 Abs. 1 Buchst. a BUrlG - wie er für den Kläger im Jahr 1999 entstanden ist - auf Verlangen des Arbeitnehmers auf das nächste Kalenderjahr zu übertragen. Diese Regelung soll es dem Arbeitnehmer ermöglichen, den übertragenen Teilurlaub zusammen mit dem entstehenden Vollurlaub zu nehmen (BAG 10. März 1966 - 5 AZR 498/65 - AP KO § 59 Nr. 2; Leinemann/Linck 2. Aufl. BUrlG § 7 Rn. 183; ErfK-Dörner 3. Aufl. BUrlG § 7 Rn. 75; Fenski/Neumann BUrlG 9. Aufl. § 7 Rn. 90). Weitere Voraussetzungen als das Verlangen des Arbeitnehmers fordert die Bestimmung für die Übertragung des Teilurlaubs nicht (BAG 25. August 1987 - 8 AZR 118/86 - BAGE 56, 53). Das Verlangen ist bis zum Ablauf des Urlaubsjahres zu stellen. Ein mit dem Ablauf des Urlaubsjahres nicht genommener und nicht gewährter Urlaub geht nach der gesetzlichen Systematik unter. Er kann deshalb nicht mehr übertragen werden.

Das Bundesarbeitsgericht hat im Urteil vom 10. März 1966 (- 5 AZR 498/65 - AP KO § 59 Nr. 2; zustimmend: Fenski/Neumann BUrlG 9. Aufl. § 7 Rn. 80) angenommen, dann wenn der Arbeitnehmer im Urlaubsjahr seinen Teilurlaub nicht geltend mache, liege ein stillschweigendes Verlangen vor, den Urlaub auf das folgende Kalenderjahr zu übertragen. Diese Rechtsprechung gibt der nunmehr für das Urlaubsrecht allein zuständige Neunte Senat auf. Das Gesetz verlangt ausdrücklich ein Verlangen und damit ein positives Tun. Damit ist es nicht vereinbar, die bloße Nichtbeantragung von Urlaub als Verlangen auszulegen. Es ist erforderlich, daß der Arbeitnehmer zumindest konkludent deutlich macht, der Teilurlaub solle in das folgende Kalenderjahr übertragen werden. An ein solches Verlangen sind allerdings nur geringe Anforderungen zu stellen. Es reicht jede Handlung des Arbeitnehmers aus, aus der sein Wunsch, den Teilurlaub erst im nächsten Jahr zu nehmen, deutlich wird (vgl. Friese Urlaubsrecht Rn. 159; ErfK-Dörner 3. Aufl. BUrlG § 7 Rn. 76; Leinemann/Linck BUrlG 2. Aufl. § 7 Rn. 180 f.).

(2) Für die Voraussetzungen dieses für ihn günstigen gesetzlichen Tatbestandsmerkmals trägt der Arbeitnehmer die Beweislast. Das Landesarbeitsgericht hat die Klage abgewiesen, weil der Kläger für seine Behauptung, er habe eine Übertragung des Urlaubs verlangt, keinen Beweis angetreten hat. Die dagegen gerichteten Verfahrensrügen des Klägers greifen nicht durch:

Zum einen rügt der Kläger, das Landesarbeitsgericht habe ihn darauf hinweisen müssen, daß er Beweis anzutreten habe. Diese Rüge ist unzulässig. Der Kläger rügt eine Verletzung der Hinweispflicht nach § 139 ZPO. Eine darauf gestützte Rüge muß auch angeben, welchen Beweis der Rügende angetreten hätte (vgl. ArbGV-Düwell § 74 Rn. 52). Das hat der Kläger nicht getan.

Weiter rügt der Kläger, das Landesarbeitsgericht hätte die Zeugin K, die vom Beklagten benannt wurde, vernehmen müssen. Diese Rüge ist jedenfalls unbegründet. Der Kläger beruft sich auf eine Tatsache, für die er die Beweislast trägt. Eine Vernehmung der gegenbeweislich vom Beklagten benannten Zeugin käme nur in Betracht, wenn der Kläger selber einen Hauptbeweis angetreten hätte (vgl. Zwanziger in Kittner/Zwanziger Arbeitsrecht 2. Aufl. § 166 Rn. 50). Einen solchen Beweis hat der Kläger nicht angetreten.

bb) Wird zu Gunsten des Klägers unterstellt, der Urlaub sei zwar nicht auf sein Verlangen in das gesamte Jahr 2000, jedoch aus dringenden betrieblichen oder persönlichen Gründen in die ersten drei Monate des Jahres 2000 übertragen worden, ist der Urlaubsanspruch jedenfalls zum Ende des Übertragungszeitraums ersatzlos untergegangen.

(1) § 7 Abs. 3 Satz 2 BUrlG ermöglicht, soweit dringende betriebliche oder in der Person des Arbeitnehmers liegende Gründe dies rechtfertigen, eine Übertragung des Urlaubs auf das nächste Kalenderjahr. Wenn die gesetzlichen Voraussetzungen vorliegen, bedarf es keines Verlangens des Arbeitnehmers (BAG 25. August 1987 - 8 AZR 118/86 - BAGE 56, 53). In diesem Fall muß der Urlaub jedoch in den ersten drei Monaten des folgenden Kalenderjahres gewährt und genommen werden (§ 7 Abs. 3 Satz 3 BUrlG). Das ist bis zum März 2000 nicht geschehen. Es ist unschädlich, daß der Kläger ab der letzten Märzwoche 2000 arbeitsunfähig krank war. Aus § 9 BUrlG ergibt sich, daß Urlaub und Arbeitsunfähigkeit sich gegenseitig ausschließen (Senat 1. Oktober 2002 - 9 AZR 215/01 - AP ZPO § 253 Nr. 37 = EzA TVG § 4 Ausschlußfristen Nr. 157, auch zur Veröffentlichung in der Amtlichen Sammlung vorgesehen). Damit kann während der Arbeitsunfähigkeit der Urlaubsanspruch nicht erfüllt werden. Ist es deshalb nicht möglich, den Urlaub noch im Übertragungszeitraum zu nehmen und zu gewähren, geht der Urlaubsanspruch ersatzlos unter (st. Rspr. vgl. Senat 27. Februar 2002 - 9 AZR 545/00 - BAGE 100, 330).

(2) Der Kläger kann auch nichts aus seiner Behauptung herleiten, es sei im Betrieb des Beklagten üblich gewesen, Urlaub, der betriebsbedingt bis zum 31. März des auf das Urlaubsjahr folgenden Kalenderjahres nicht habe genommen werden können, auch später zu gewähren.

Es kann dahingestellt bleiben, ob dadurch - auch zugunsten des Klägers - eine betriebliche Übung entstanden ist (vgl. zur betrieblichen Übung zB Senat 23. Februar 1999 - 9 AZR 567/98 - AP BAT § 2 SR 2 l Nr. 12). Die Voraussetzungen einer solchen betrieblichen Übung, die für ihn günstig wären, hätte der Kläger zu beweisen. Das Landesarbeitsgericht hat die Klage abgewiesen, weil der Kläger keinen Beweis angetreten hat. Die dagegen erhobene Verfahrensrüge ist unzulässig. Der Kläger rügt, das Landesarbeitsgericht habe auf die Notwendigkeit des Beweisantritts hinweisen müssen. Damit macht er eine Verletzung von § 139 ZPO geltend. Er hat jedoch nicht angegeben, welchen Beweis er angetreten hätte.

II. Nach den vertraglichen Vereinbarungen der Parteien setzt - wie auch das Landesarbeitsgericht zu Recht angenommen hat - die Zahlung des Urlaubsgeldzuschlags die Gewährung von Urlaub voraus. Da der Urlaubsanspruch des Klägers für das Jahr 1999 spätestens Ende März 2000 untergegangen ist, steht ihm für die geltend gemachten Urlaubstage auch kein Urlaubsgeldzuschlag zu.

C. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 ZPO.