Gründe

I. Die Revision ist unbegründet. Die zulässige Klage ist unbegründet.

1. Die Klage ist zulässig.

Zwischen den Parteien ist ein Rechtsverhältnis iSv. § 256 Abs. 1 ZPO im Streit. Nach dem Wortlaut des Klageantrags soll die fehlende Berechtigung der Beklagten zur Anrechnung der "Kur-Tage" auf den Erholungsurlaub des Jahres 1997 festgestellt werden. Seine gebotene Auslegung ergibt jedoch, daß der Kläger nicht nur diese Vorfrage sondern das Bestehen des Urlaubsanspruch klären lassen will. Hierfür hat er auch das nach § 256 Abs. 1 ZPO erforderliche Feststellungsinteresse. Die Klage betrifft keinen in der Vergangenheit abgeschlossenen Sachverhalt, aus dem sich keine Rechtsfolgen für die Gegenwart oder die Zukunft ergäben (vgl. Senat 21. September 1993 - 9 AZR 580/90 - BAGE 74, 201). Sie dient vielmehr der Durchsetzung des Anspruchs des Arbeitnehmers auf ersatzweise bezahlte Freistellung für den mit Ende des Urlaubsjahres oder spätestens des Übertragungszeitraums untergegangen Urlaubsanspruchs (BAG 8. Mai 2001 - 9 AZR 240/00 - AP TVG § 1 Tarifverträge: Blumenbinder Nr. 1 = EzA BUrlG § 3 Nr. 22).

2. Die Klage ist jedoch unbegründet. Die Beklagte war berechtigt, auf Grund der vom Kläger in Anspruch genommenen Maßnahme der medizinischen Vorsorge zehn Urlaubstage anzurechnen, so daß der geltend gemachte Urlaubsanspruch aus § 48 Abs. 1 BAT insoweit erloschen ist. Ersatzansprüche für den erloschenen Urlaubsanspruch kommen unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt in Betracht.

a) Rechtsgrundlage für die Anrechnungserklärung der Beklagten war § 10 Abs. 1 Satz 1 BUrlG in der Fassung des Arbeitsrechtlichen Beschäftigungsförderungsgesetzes vom 25. September 1996 (BGBl. I S 1476; künftig: BUrlG idF ArbBeschFG), das zum 1. Oktober 1996 in Kraft getreten und durch das Gesetz zu Korrekturen in der Sozialversicherung und zur Sicherung der Arbeitnehmerrechte vom 19. Dezember 1998 (BGBl. I S 3843) zum 31. Dezember 1998 aufgehoben worden ist. Die Vorschrift lautete auszugsweise:

"Maßnahmen der medizinischen Vorsorge oder Rehabilitation

(1) Der Arbeitgeber ist berechtigt, von je fünf Tagen, an denen der Arbeitnehmer infolge einer Maßnahme der medizinischen Vorsorge oder Rehabilitation (§ 9 Abs. 1 des Entgeltfortzahlungsgesetzes) an seiner Arbeitsleistung verhindert ist, die ersten zwei Tage auf den Erholungsurlaub anzurechnen. Die angerechneten Tage gelten als Urlaubstage; insoweit besteht kein Anspruch des Arbeitnehmers auf Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall. Satz 1 gilt nicht

1. bei Arbeitsunfähigkeit des Arbeitnehmers nach § 3 des Entgeltfortzahlungsgesetzes,

2. für Maßnahmen, deren unmittelbarer Anschluß an eine Krankenhausbehandlung medizinisch notwendig ist (Anschlußrehabilitation); als unmittelbar gilt auch, wenn die Maßnahme innerhalb von 14 Tagen beginnt,

3. für Vorsorgekuren für Mütter nach § 24 des Fünften Buches Sozialgesetzbuch sowie für Müttergenesungskuren nach § 41 des Fünften Buches Sozialgesetzbuch,

4. für Kuren von Beschädigten nach § 11 Abs. 2 des Bundesversorgungsgesetzes.

(2) Durch Anrechnung nach Absatz 1 dürfen der gesetzliche Jahresurlaub nach § 3 Abs. 1, § 19 des Jugendarbeitsschutzgesetz und den §§ 53, 54 des Seemannsgesetzeses sowie der Zusatzurlaub nach § 47 des Schwerbehindertengesetzes nicht unterschritten werden.

(...)"

b) Verfassungsrechtliche Bedenken können gegen die Wirksamkeit von § 10 Abs. 1 Satz 1 BUrlG idF ArbBeschFG nicht mehr erfolgreich geltend gemacht werden.

aa) Nach dem Beschluß des Ersten Senats des Bundesverfassungsgerichts vom 3. April 2001 (- 1 BvL 32/97 - BVerfGE 103, 293) war die Vorschrift für die Dauer ihrer Geltung mit dem Grundgesetz vereinbar. Die dem Arbeitgeber eingeräumte Anrechnungsbefugnis griff zwar in die den Tarifvertragsparteien nach Art. 9 Abs. 3 GG gewährleistete Tarifautonomie ein. Die Regelung war aber durch die mit ihr verfolgten Gemeinwohlinteressen gerechtfertigt, zur Bekämpfung der Arbeitslosigkeit geeignet und verhältnismäßig. Das hat das Bundesverfassungsgericht für alle Gerichte verbindlich (§ 31 Abs. 1 BVerfGG) festgestellt.

bb) Nach dieser Entscheidung ist auch kein Raum für die von einem Teil der Rechtsprechung geforderte verfassungsrechtlich gebotene einschränkende Auslegung des § 10 Abs. 1 Satz 1 BUrlG idF ArbBeschFG (LAG Brandenburg 20. Februar 1998 - 4 Sa 817/97 - LAGE BUrlG § 10 Nr. 3). Das Gesetz ist deshalb auch auf Tarifverträge anzuwenden, die zur Zeit des Inkrafttretens des ArbBeschFG zum 1. Oktober 1996 bereits bestanden.

c) Die Anrechnung war auch nicht tarifvertraglich ausgeschlossen.

d) § 10 BUrlG idF ArbBeschFG enthielt kein sog. zweiseitig zwingendes Recht. Das ergibt sich aus § 13 Abs. 1 Satz 1 BUrlG, der von de Änderung des BUrlG nicht betroffen war. Die Tarifvertragsparteien konnten daher abweichend von der gesetzlichen Regelung des ArbBeschFG dem Arbeitgeber verbieten, Tage der Teilnahme an einer Maßnahme der medizinischen Rehabilitation auf den Urlaub anzurechnen.

Zu Recht ist das Landesarbeitsgericht aber davon ausgegangen, daß der BAT in seiner seit 1997 unverändert geltenden Fassung kein solches Anrechnungsverbot enthält.

aa) Für die vergleichbaren Berechtigungen des Arbeitgebers zur Kürzung des Jahresurlaubs nach § 8 d MuSchG in der Fassung vom 25. Januar 1979 bei Inanspruchnahme von Mutterschaftsurlaub sowie nach § 4 Abs. 1 Satz 1 ArbPlSchG bei Einberufung zum Grundwehrdienst hat das Bundesarbeitsgericht ein ausdrückliches tarifliches Verbot verlangt, wenn die Tarifvertragsparteien die Kürzung des Urlaubs ausschließen wollten (BAG 15. Februar 1984 - 5 AZR 192/82 - BAGE 45, 155; 14. November 1963 - 5 AZR 498/62 - BAGE 15, 116). Gleiches wird im Schrifttum für den Ausschluß der Anrechnungsbefugnis nach § 10 Abs. 1 Satz 1 BUrlG vertreten (Schwedes BB 1996 Beilage 17 S 2, 7; Heise/Lessenich/Merten Arbeitgeber 1997, 251; aA ArbG Heilbronn Vorlagebeschluß zum Bundesverfassungsgericht 26. September 1997 - 3 Ca 489/97 - AuR 1998, 217; Buschmann AuR 1996, 285, 290; Giesen RdA 1997, 193, 199).

Wem zuzustimmen ist, kann offen bleiben. Auch wenn zu Gunsten des Klägers angenommen wird, der Ausschluß der Anrechnung könne sich aus dem Gesamtzusammenhang eines Tarifvertrags ergeben, verhilft ihm das nicht zum Erfolg. Mit der Änderung des § 10 BUrlG durch das BeschFG 1996 sollte in den über den Mindesturlaub des § 3 BUrlG hinausgehenden Urlaubsanspruch des Arbeitnehmers eingegriffen werden. Die Arbeitgeber sollten, wie es einleitend in der Begründung zum Gesetzentwurf heißt (BT-Drucks. 13/4612 S 1), von "beschäftigungsfeindlichen" hohen Lohnzusatzkosten entlastet werden. Gegenstand der Anrechnung sollte nicht nur ein arbeitsvertraglich vereinbarter übergesetzlicher Urlaub sein, sondern auch der den gesetzlichen Mindesturlaub übersteigende Tarifurlaub. Dem Zusammenhang eines Tarifvertrags läßt sich deshalb ein Anrechnungsverbot nur entnehmen, wenn hinreichend deutlich wird, daß die Tarifvertragsparteien eine Regelung treffen wollten, die dem gesetzlichen Eingriff entgegen wirken sollte.

Auf einen solchen Willen der Tarifvertragsparteien kann nicht schon dann geschlossen werden, wenn die Urlaubsdauer oder die Bedingungen zur "Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall und bei Kuren" eigenständig ausgestaltet sind. Die Eigenständigkeit bewirkt zwar, daß nicht jede spätere Änderung der gesetzlich bestimmten Ansprüche zum Nachteil des Arbeitnehmers auf die tariflichen Leistungen "durchschlägt". Diese Wirkung beschränkt sich aber auf den in der Norm geregelten Gegenstand (vgl. hierzu nur BAG 16. Juni 1999 - 5 AZR 297/98 - AP TVG § 1 Tarifverträge: Gaststätten Nr. 7; 16. Juni 1999 - 5 AZR 67/97 - BAGE 89, 95). Aus einer tarifvertraglich festgelegten Dauer des Erholungsurlaubs oder aus Regelungen zur Entgeltfortzahlung bei Maßnahmen der medizinischen Rehabilitation und Vorsorge läßt sich daher nicht ohne weiteren Anhalt herleiten, die Tarifvertragsparteien hätten auch einen gesetzlichen Eingriff in den Tarifurlaub abwehren wollen, der darin besteht, den Arbeitgeber zu berechtigen, tarifliche Ansprüche durch Anrechnung anderer Leistungen zu mindern.

bb) Weder Einzelbestimmungen noch der Gesamtzusammenhang der Regelungen des BAT in der seit 1997 unveränderten Fassung lassen auf einen Regelungswillen der Tarifvertragsparteien schließen, die gesetzliche Anrechnungsbefugnis abzubedingen.

(1) Aus dem Zusammenspiel zwischen den Regelungen des BAT über die Urlaubsdauer (§ 48) und die Urlaubsabwicklung (§ 47) einerseits und über die Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall andererseits (im Fall des Klägers, der an den maßgeblichen Stichtagen 30. Juni und 1. Juli 1994 für die Beklagte tätig war, ist die Übergangsbestimmung des § 71 BAT anwendbar) folgt kein Anrechnungsverbot. Zwar enthält § 71 folgende Regelung:

"(1) Wird der Angestellte durch Arbeitsunfähigkeit infolge Krankheit an seiner Arbeitsleistung verhindert, ohne daß ihn ein Verschulden trifft, erhält er Krankenbezüge nach Maßgabe der Absätze 2 bis 5.

Als unverschuldete Arbeitsunfähigkeit im Sinne des Unterabsatzes 1 gilt auch die Arbeitsverhinderung infolge einer Maßnahme der medizinischen Vorsorge oder Rehabilitation, die ein Träger der gesetzlichen Renten-, Kranken- oder Unfallversicherung, eine Verwaltungsbehörde der Kriegsopferversorgung oder ein sonstiger Sozialleistungsträger bewilligt hat und die in einer Einrichtung der medizinischen Vorsorge oder Rehabilitation stationär durchgeführt wird (...)."

Aus dem tariflichen Zusammenhang ergibt sich damit, daß die Tarifvertragsparteien Maßnahmen der medizinischen Vorsorge oder Rehabilitation als einen Fall der Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall und nicht als einen Fall von Urlaub behandeln wollen. In derartige Regelungen sollte durch § 10 BUrlG idF des ArbBeschFG aber gerade eingegriffen werden. Daß die Tarifvertragsparteien über eine Regelung der Behandlung von Maßnahmen der medizinischen Vorsorge oder Rehabilitation hinaus derartige gesetzliche Eingriffe abwehren wollten, ergibt sich aus den tariflichen Bestimmungen nicht (wie hier: Hock NZA 1998, 695; Schmidt ZTR 1998, 498; aA Böhm/Spiertz/Sponer/Steinherr BAT Stand: März 2002 § 48 Rn. 11 a; Clemens/Scheuring/Steingen/Wiese BAT Stand: Januar 1999 Anhang 1 zu § 48 Ziff. III und mit ähnlicher Begründung Giesen RdA 1997, 193, 199).

(2) Auch die in derselben Vorschrift, nämlich in § 71 Abs. 3 Unterabs. 2 BAT enthaltene Regelung spricht nicht für ein Anrechnungsverbot. Sie lautet:

"In den Fällen des Absatzes 1 Unterabs. 2 erhält der Angestellte abweichend von Unterabsatz 1 für die Dauer der Maßnahme als Krankenbezüge einen Krankengeldzuschuß in entsprechender Anwendung des § 37 Abs. 3, 8 und 9; der Anspruch auf Krankenbezüge nach Unterabsatz 1 für die Dauer von sechs Wochen (Absatz 2 Unterabs. 1 Satz 1) bleibt unberührt."

Damit sind zwar gegenüber den üblichen Entgeltfortzahlungsregelungen des § 71 BAT für Zeiten der Maßnahmen der medizinischen Vorsorge und Rehabilitation gewisse Einschränkungen der Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall vorgesehen. Daß damit weitergehende gesetzliche Eingriffe in den tariflichen Regelungsmechanismus ausgeschlossen werden sollten, ergibt sich aus dieser Bestimmung nicht.

(3) Ein Anrechnungsverbot ergibt sich schließlich nicht aus § 47 Abs. 6 Unterabs. 2 BAT. Die Vorschrift lautet:

"Erkrankt der Angestellte während des Urlaubs und zeigt er dies unverzüglich an, so werden die durch ärztliches Zeugnis nachgewiesenen Krankheitstage, an denen der Angestellte arbeitsunfähig war, auf den Urlaub nicht angerechnet; § 37 a Abs. 1 gilt entsprechend."

Diese Vorschrift betrifft nur eine Arbeitsunfähigkeit iSd. gesetzlichen Entgeltfortzahlungsrechts, nicht jedoch die Teilnahme an einer Maßnahme der medizinischen Vorsorge oder Rehabilitation. Das folgt aus der Verweisung auf § 37 a Abs. 1 BAT. Diese Bestimmung regelt die Anzeigepflichten des Angestellten nur bei Krankheit, wohingegen die Anzeigepflichten bei der Teilnahme an einer Maßnahme der medizinischen Vorsorge oder Rehabilitation in § 37 a Abs. 2 BAT geregelt sind. Etwas anderes folgt auch nicht daraus, daß sowohl § 37 Abs. 1 Unterabs. 2 BAT als auch die Übergangsvorschrift in § 71 Abs. 1 Unterabs. 2 BAT Zeiten der medizinischen Vorsorge oder Rehabilitation eine Arbeitsunfähigkeit infolge Krankheit gleichstellen. Diese Gleichstellung bezieht sich jeweils nur auf Unterabs. 1 der genannten Bestimmungen und damit auf die Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall, nicht jedoch auf die Urlaubsanrechnung.

(4) Im übrigen kann die Tarifgeschichte gegen ein Anrechnungsverbot herangezogen werden. Im Jahre 1969 enthielt § 50 BAT eine Regelung, wonach für Heilkuren für bis zu sechs Wochen Sonderurlaub unter Fortzahlung der Urlaubsvergütung zu gewähren war. Eine solche Regelung hätte eine Verrechnung mit anderem Erholungsurlaub ausgeschlossen. Sie ist zwischenzeitlich gestrichen worden.

d) Die gesetzlichen Voraussetzungen für die von der Beklagten vorgenommene Anrechnung lagen vor.

Die Beklagte war berechtigt, für je fünf Arbeitstage Kur zwei Tage Urlaub anzurechnen. Diese Grenze ist eingehalten. Angesichts der tariflichen Urlaubsdauer von 30 Arbeitstagen bei einer Fünf-Tage-Woche (§ 48 Abs. 1 BAT) war mit der Anrechnung dieser zehn Tage der gesetzliche Mindesturlaub von 24 Werktagen (§ 3 Abs. 1 BUrlG), was 20 Arbeitstagen entspricht, nicht beeinträchtigt. Mit den Parteien kann auch davon ausgegangen werden, daß die streitbefangene Maßnahme von einem Sozialleistungsträger gem. § 9 Abs. 1 EFZG durchgeführt wurde.

Daß eine der Ausnahmen nach § 10 Abs. 1 Satz 2 des § 10 BUrlG idF des ArbBeschFG vorliegt, ist weder vorgetragen, noch sonst ersichtlich. Auch die Voraussetzungen der Nr. 2 dieser Vorschrift sind nicht gegeben. Danach war eine Anrechnung nicht zulässig, wenn der Arbeitnehmer arbeitsunfähig nach § 3 EFZG war. Diese Bestimmung wurde nicht etwa deshalb anwendbar, weil § 71 Abs. 1 Unterabs. 2 BAT die Teilnahme an einer Maßnahme der medizinischen Vorsorge oder Rehabilitation einer Arbeitsunfähigkeit gleichstellt. Die gesetzliche Regelung nahm ausdrücklich den gesetzlichen Begriff der Arbeitsunfähigkeit in Bezug und war damit von tariflichen Definitionen der Arbeitsunfähigkeit unabhängig. Zudem definiert die tarifliche Vorschrift auch ausdrücklich nur den Begriff der Arbeitsunfähigkeit iSv. Unterabs. 1 des § 71 Abs. 1 BAT. Sie hat demnach auf die Anrechnungsbefugnis des Arbeitgebers nach § 10 BUrlG idF des ArbBeschFG keine Auswirkungen (aA Rzadkowski PersR 1997, 432, 433, 434).

II. Der Kläger hat gem. § 97 ZPO die Kosten seiner erfolglosen Revision zu tragen.