Gründe

Die Revision der Beklagten ist unbegründet. Das Landesarbeitsgericht hat zu Recht entschieden, dass die Beklagte verpflichtet ist, an den Kläger die verlangten Beiträge zu zahlen. Dagegen ist die Revision des Klägers begründet. Soweit die Beklagte Urlaub der von ihr entsandten Arbeitnehmer abgegolten hat, kommt zwar ein Erstattungsanspruch in Betracht. Dieser setzt aber voraus, dass die Beklagte dem Kläger die tarifvertraglich geschuldeten Meldungen gemacht hat. Daran fehlt es.

I. Die Ansprüche des Klägers beruhen auf den Tarifbestimmungen des § 8 Nr. 15 BRTV-Bau iVm. § 18 VTV/2000. Diese sind auf das Rechtsverhältnis der Parteien nach § 1 Abs. 3 iVm. Abs. 1 AEntG anzuwenden.

1. § 1 Abs. 1 AEntG erstreckt die Rechtsnormen eines allgemeinverbindlichen Tarifvertrags des Bauhauptgewerbes oder Baunebengewerbes iSd. §§ 1 und 2 BaubetriebeVO auch auf ein Arbeitsverhältnis, das zwischen einem Arbeitgeber mit Sitz im Ausland und seinen im räumlichen Geltungsbereich des Tarifvertrags beschäftigten Arbeitnehmern besteht. Die Erstreckung setzt voraus, dass der ausländische Arbeitgeber in seinem Betrieb überwiegend Bauleistungen iSd. § 211 Abs. 1 SGB III erbringt. Dann hat der ausländische Arbeitgeber ebenso wie ein inländischer Arbeitgeber den im räumlichen Geltungsbereich des Tarifvertrags beschäftigten Arbeitnehmern mindestens die am Arbeitsort geltenden tariflichen Arbeitsbedingungen zu gewähren, soweit die Dauer des Erholungsurlaubs, das Urlaubsentgelt oder ein zusätzliches Urlaubsgeld betroffen sind (§ 1 Abs. 1 Nr. 2 AEntG). Gegenüber der Urlaubskasse ist er nach § 1 Abs. 3 AEntG verpflichtet, die tariflich bestimmten Meldungen abzugeben und die tariflichen Beiträge zu entrichten.

2. § 1 AEntG ist rechtswirksam. Das hat der Senat bereits mehrfach entschieden (25. Juni 2002 - 9 AZR 405/00 - BAGE 101, 357 und - 9 AZR 439/01 - BAGE 102, 1; - 9 AZR 406/00 - DB 2003, 2287; 20. Juli 2004 - 9 AZR 343/03 - AP AEntG § 1 Nr. 3, auch zur Veröffentlichung in der Amtlichen Sammlung vorgesehen und - 9 AZR 345/03 -). Inländische und ausländische Bauarbeitgeber werden gleich behandelt. Auch inländische Bauarbeitgeber können die Anwendung der nach § 1 AEntG zwingenden tariflichen Bestimmungen nicht durch Bindung an einen für den Betrieb an sich tarifrechtlich geltenden, spezielleren Tarifvertrag vermeiden. Der Zehnte Senat des Bundesarbeitsgerichts hat auf Anfrage des erkennenden Senats vom 9. September 2003 (- 9 AZR 478/02(A) -) mit Beschluss vom 13. Mai 2004 (- 10 AS 6/04 -) seine gegenteilige Auffassung (BAG 4. Dezember 2002 - 10 AZR 113/02 - AP TVG § 4 Tarifkonkurrenz Nr. 28 = EzA TVG § 4 Tarifkonkurrenz Nr. 17) aufgegeben. Dagegen wendet sich die Beklagte nicht.

3. Die Voraussetzungen der Erstreckung sind erfüllt. Die Beklagte hat im streitbefangenen Zeitraum überwiegend bauliche Leistungen im Sinne der sozial- und tarifrechtlichen Bestimmungen erbracht. Auch die sonstigen Voraussetzungen der Erstreckung liegen vor.

a) Bauliche Leistungen sind nach der Legaldefinition in § 211 Abs. 1 Satz 2 SGB III (bis 1997 § 75 AFG) alle Leistungen, die der Herstellung, Instandsetzung, Änderung oder Beseitigung von Bauwerken dienen. Sie werden überwiegend erbracht, wenn die baulichen Tätigkeiten die überwiegende Arbeitszeit der Arbeitnehmer beansprucht. Auf wirtschaftliche Gesichtspunkte wie Umsatz oder Verdienst, auf handels- oder gewerberechtliche Kriterien kommt es dabei nicht an (BSG 15. Februar 2000 - B 11 AL 41/99 R - SozR 3 - 4100 § 75 Nr. 3). In gleicher Weise erfolgt die Abgrenzung, wenn streitig ist, ob der Betrieb dem betrieblichen Geltungsbereich der Bautarifverträge unterliegt (ständige Rechtsprechung vgl. BAG 26. September 2001 - 10 AZR 669/00 - AP TVG § 1 Tarifverträge: Bau Nr. 244 = EzA TVG § 4 Bauindustrie Nr. 110; 22. April 1987 - 4 AZR 496/86 - BAGE 55, 223 mwN).

b) Zwischen den Parteien ist nicht im Streit, dass die von der Beklagten mit den entsandten Arbeitnehmern verrichteten Rohbauarbeiten fachlich den Tarifverträgen des Baugewerbes unterfallen (§ 1 Abschnitt V Nr. 12 und 37 VTV und BRTV-Bau: Fassadenbauarbeiten und Trocken- und Montagebauarbeiten). Die Tarifverträge sind allgemeinverbindlich. Das Schneiderhandwerk wird von den auf Antrag erfolgten Einschränkungen der Allgemeinverbindlicherklärung vom 17. Januar 2000, auf die die hier maßgebliche Allgemeinverbindlicherklärung vom 14. März 2000 Bezug nimmt, nicht erfasst.

c) Nach § 211 Abs. 1 Satz 1 SGB III kommt es für die Feststellung des zeitlichen Umfangs auf den "Betrieb" an, der die baulichen Leistungen erbringt. Betrieb iSd. Satzes 1 ist nach Satz 4 auch eine Betriebsabteilung. Unterhält der Arbeitgeber eine "Bau- Betriebsabteilung", so ist allein die dort aufgewendete Arbeitszeit maßgeblich. Auf das Ausmaß der in anderen Bereichen beschäftigten Arbeitnehmer kommt es dann nicht an. Dem entspricht im Wesentlichen die Regelung in § 1 Abs. 2 Abschnitt VI VTV/2000. Betriebe unterfallen grundsätzlich als Ganzes dem Tarifvertrag, wenn sie überwiegend bauliche Leistungen erbringen. Betriebe iSd. Tarifvertrags sind auch selbstständige Betriebsabteilungen. Sie unterfallen den baugewerblichen Tarifverträgen, wenn überwiegend bauliche Leistungen erbracht werden.

d) Das Landesarbeitsgericht hat offen gelassen, ob die Beklagte in ihrem Gesamtbetrieb, also unter Einschluss der in Polen verrichteten Arbeiten, überwiegend bauliche Leistungen erbracht hat. Es hat zu Gunsten der Beklagten deren Sachvortrag zur Anzahl der von ihr vollzeitbeschäftigten Arbeitnehmer im Baugewerbe und im Textilhandwerk als wahr unterstellt und auf dieser Grundlage angenommen, die Beklagte habe nicht mehr als 50 % bauliche Leistungen erbracht. Das überzeugt nicht. Die Beklagte hat das Vorbringen des Klägers nicht ausreichend bestritten.

aa) Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts bemisst sich der Umfang der aufgewendeten Arbeitszeit grundsätzlich nach dem Kalenderjahr, für das Beiträge verlangt werden (BAG 22. April 1987 - 4 AZR 496/86 - BAGE 55, 223). Das gilt auch dann, wenn die Urlaubskasse den Arbeitgeber nur für einige Monate des Jahres zu Beiträgen heranzieht. Andernfalls besteht insbesondere bei sog. Mischbetrieben die Gefahr, dass wegen der saisonalen Schwankungen von Beschäftigungsmöglichkeiten im oft witterungsabhängigen Baugewerbe ein falsches Bild vom Zuschnitt des Gesamtbetriebs gezeichnet wird. Dagegen kommt es auf die Verhältnisse im streitbefangenen Zeitraum an, wenn der Arbeitgeber im Verlauf des Kalenderjahres die Erbringung baulicher Leistungen einstellt (BAG 22. April 1987 - 4 AZR 496/86 - aaO). So liegt es hier.

bb) Die Beklagte hat nach den Feststellungen des Landesarbeitsgerichts im August 2000 den Betriebszweck "Bau" aufgegeben. Ausreichend bestritten iSv. § 138 Abs. 2 ZPO hätte sie die vom Kläger für die Monate Januar bis August 2000 behaupteten Zahlen daher nur, wenn sie nicht die auf das Kalenderjahr bezogenen Durchschnittswerte der Beschäftigten, sondern entsprechend dem Vorbringen des Klägers die Daten für die Monate Januar bis August 2000 angegeben hätte.

e) Der Beklagten braucht keine Gelegenheit zum ergänzenden Sachvortrag in der Tatsacheninstanz eröffnet zu werden. Die Entscheidung des Landesarbeitsgerichts ist im Ergebnis richtig. Die Beklagte unterliegt den allgemeinverbindlichen Tarifverträgen, weil sie im streitbefangenen Zeitraum jedenfalls eine Betriebsabteilung iSd. § 211 Abs. 1 Satz 4 SGB III und eine selbstständige Betriebsabteilung iSd. § 1 Abs. 2 Abschnitt VI VTV/2000 unterhalten hat.

aa) Unter einer Betriebsabteilung versteht man nach dem allgemeinen arbeitsrechtlichen Sprachgebrauch einen räumlich, personell und organisatorisch vom Gesamtbetrieb abgegrenzten Betriebsteil, der mit eigenen technischen Betriebsmitteln einen eigenen Betriebszweck verfolgt, der auch nur ein Hilfszweck sein kann (BAG 11. September 1991 - 4 AZR 40/91 - AP TVG § 1 Tarifverträge: Bau Nr. 145; 13. Mai 2004 - 10 AZR 120/03 - AP TVG § 1 Tarifverträge: Bau Nr. 265; BSG 20. Januar 1982 - 10/8b RAr 9/80 - SozR 2 - 4100 § 75 Nr. 9). Das zusätzliche tarifliche Merkmal der Selbstständigkeit verlangt eine nach außen hin erkennbare deutliche räumliche und organisatorische Abgrenzung sowie einen besonders ausgeprägten arbeitstechnischen Zweck (BAG 8. Oktober 1975 - 4 AZR 432/74 - AP TVG § 1 Tarifverträge: Bau Nr. 25).

bb) Das Landesarbeitsgericht hat zu Recht angenommen, dass diese Merkmale erfüllt sind.

(1) Nach seinen Feststellungen waren die Tätigkeiten der Beklagten in Deutschland von denjenigen in Polen räumlich deutlich abgegrenzt. Die entsandten Arbeiter waren - zumindest für die Dauer ihres Einsatzes - ausschließlich mit Bauarbeiten beschäftigt und damit einer gesonderten Betriebseinheit zugeordnet. Sie arbeiteten mit eigenen Betriebsmitteln. Arbeitstechnisch fehlte es an jeglichen Berührungspunkten zwischen den einerseits in Polen und andererseits in Deutschland verfolgten arbeitstechnischen Zwecken.

(2) Entgegen der Auffassung der Beklagten ist davon auszugehen, dass sie im streitbefangenen Zeitraum eine von der Geschäftsleitung in Polen abgegrenzte, auf den Baubereich bezogene eigene Leitungsebene eingerichtet hat. Das Landesarbeitsgericht hat angenommen, hierfür spreche bereits eine tatsächliche Vermutung. Denn die arbeitstechnische Abwicklung und Koordinierung von Werkverträgen in Deutschland sei mit einer Vielzahl zu beachtender rechtlicher Vorgaben verbunden. Die Auftragserledigung bedürfe der baustellenübergreifenden Koordinierung, wobei der Personaleinsatz an den jeweiligen Verhältnissen der Baustellen auszurichten sei. Ohne eine speziell hiermit betraute, übergeordnete, also alle in Deutschland befindlichen Bauvorhaben erfassende Planung und Steuerung, könnten die Werkverträge praktisch nicht sach- und fachgerecht ausgeführt werden. Für den Streitfall gelte das umso mehr angesichts der von der Beklagten verfolgten völlig unterschiedlichen arbeitstechnischen Zwecke. Sie könnten regelmäßig sachgerecht nur verfolgt werden, wenn eine dezentrale relativ verselbstständigte Leistungseinheit vorhanden sei. Die fehlende zentrale Steuerung von Polen aus werde greifbar durch die Unterhaltung der "Außenstelle Berlin". Diese sei Ansprechpartner für Dritte gewesen und von dort aus sei das Personal verwaltungsmäßig betreut worden. Dann spreche alles dafür, dass auch die arbeitstechnischen Leitungsaufgaben auf Personal "vor Ort" delegiert worden seien.

Ob mit dem Landesarbeitsgericht angenommen werden kann, für das Bestehen einer eigenen Leitungsebene spreche in Fällen der Arbeitnehmerentsendung eine tatsächliche Vermutung, kann dahin stehen. Dieser Vermutung bedarf es hier nicht.

Nach § 138 Abs. 2 ZPO hat sich jede Partei über die vom Gegner behaupteten Tatsachen zu erklären. Wahrheitspflicht (§ 138 Abs. 1 ZPO), Verhandlungsgrundsatz (§ 128 ZPO) und Prozessförderungspflicht (§ 282 ZPO) führen zu einer dem gegnerischen Vorbringen entsprechenden Erklärungslast (Greger in Zöller ZPO 25. Aufl. § 138 Rn. 8, 8a). Zwar obliegt dem Kläger die Darlegungs- und Beweislast für das Vorliegen der anspruchsbegründenden Tatsachen (BAG 28. April 2004 - 10 AZR 370/03 - AP TVG § 1 Tarifverträge: Bau Nr. 264). Dem hat der Kläger aber genügt. Er hat das Bestehen eines eigenständigen Leitungsapparates behauptet und hierzu ua. die vom Landesarbeitsgericht festgestellten Tatsachen angeführt. Dagegen fehlt es am substantiierten Bestreiten der Beklagten. Die Existenz eines Büros in Deutschland mag, wie sie geltend macht, für sich genommen nicht bedeuten, "Leitung, Überwachung und Weisungserteilung" für die Durchführung der Werkverträge seien von diesem Büro aus erfolgt. Unter Berücksichtigung der vom Kläger dargelegten und vom Landesarbeitsgericht festgestellten Indizkette hätte sie sich aber nicht auf die pauschale Behauptung beschränken dürfen, "alle" Leitungsaufgaben seien von ihrem Geschäftsführer von Polen aus wahrgenommen worden.

f) Auch die weiteren Vorraussetzungen einer Erstreckung der allgemeinverbindlichen Tarifverträge liegen vor. Die Beklagte ist Arbeitgeberin iSv. § 1 Abs. 1 AEntG. Sie hat ihren Sitz im Ausland und beschäftigt im Geltungsbereich der Bautarifverträge aus Polen entsandte Arbeitnehmer. Arbeitgeber mit Sitz im Inland werden nicht anders behandelt als Arbeitgeber mit Sitz im Ausland. Die erstreckten Tarifbestimmungen sind wirksam. Sie verstoßen weder gegen den allgemeinen Gleichbehandlungsgrundsatz noch gegen den Unabdingbarkeitsgrundsatz in § 13 Abs. 2 BUrlG oder die Regelungen des Datenschutzes (Senat 25. Juni 2002 - 9 AZR 405/00 - BAGE 101, 357 und - 9 AZR 439/01 - BAGE 102, 1; - 9 AZR 406/00 - DB 2003, 2287).

4. Gegen die Höhe der geforderten Beiträge hat sich die Beklagte nicht rechtserheblich gewandt. Hinsichtlich der Monate Januar und Februar 2000 hat der Kläger die Beiträge an Hand der Meldungen der Beklagten berechnet und anzurechnende Beiträge abgesetzt. Die Berechnung der Beiträge für die Monate März bis August 2000 auf der Grundlage der tariflichen Mindestlöhne und Arbeitszeiten ist nicht zu beanstanden (BAG 25. Juni 2002 - 9 AZR 405/00 - aaO). Hieran ist festzuhalten. Die Beklagte trägt keine Gesichtspunkte vor, die eine andere Entscheidung rechtfertigten. Die Beitragsansprüche betragen danach insgesamt 45.342,68 Euro.

II. Entgegen dem Landesarbeitsgericht ist die Klageforderung nicht in Höhe von 27.967,27 Euro erloschen.

1. Das Landesarbeitsgericht hat die Klage teilweise abgewiesen, weil die Beklagte gegen den Kläger einen Anspruch auf Erstattung der an ihre Bauarbeitnehmer gezahlten Urlaubsvergütungen habe, mit denen sie wirksam aufgerechnet habe. Nach polnischem Recht sei die Beklagte verpflichtet gewesen, bei Beendigung eines Arbeitsverhältnisses Urlaubsvergütung - ohne gleichzeitige Gewährung von Urlaub - zu zahlen. Unstreitig habe die Beklagte als Urlaubsvergütung (Urlaubsabgeltung) insgesamt 27.967,27 Euro an die von ihr namentlich bezeichneten Arbeitnehmer erbracht.

Sie habe deshalb in analoger Anwendung des § 13 Abs. 1 Satz 1 VTV/2000 Anspruch auf Erstattung. Die Aufrechnung sei nicht nach § 18 Abs. 5 VTV/2000 ausgeschlossen.

2. Dem stimmt der Senat nur zu, soweit das Landesarbeitsgericht das Entstehen eines Erstattungsanspruchs der Beklagten als möglich angesehen hat.

a) Der Erstattungsanspruch ergibt sich nicht unmittelbar aus § 13 Abs. 1 Satz 1 VTV/2000. Der Arbeitgeber hat nach dieser Vorschrift Anspruch auf Erstattungsleistungen des Klägers ua. nur dann, wenn der Urlaub des Arbeitnehmers nach Maßgabe des § 8 Nr. 6.2 Satz 3 BRTV-Bau abgegolten wird; die Leistung an den Arbeitnehmer muss zur Erfüllung des tariflichen Anspruchs bestimmt sein. Das ist hier nicht der Fall. Die Beklagte hat den Urlaub nicht auf der Grundlage der tariflichen Bestimmungen abgegolten, sondern zur Erfüllung der nach polnischem Recht begründeten Ansprüche der Bauarbeiter.

b) Wie der Senat bereits entschieden hat, ist der Kläger als gemeinsame Einrichtung der Tarifvertragsparteien im Anwendungsbereich des § 1 AEntG verpflichtet, zur Vermeidung einer Ungleichbehandlung von Arbeitgebern mit Sitz im Ausland gegenüber Arbeitgebern mit Sitz im Inland die Tarifvorschriften "flexibel" anzuwenden (Senat 25. Juni 2002 - 9 AZR 405/00 - BAGE 101, 357). Das bedingt eine entsprechende Anwendung des § 13 Abs. 1 Satz 1 VTV/2000.

aa) Hierfür ist zunächst maßgeblich, dass der entsandte Arbeitnehmer nach § 1 Abs. 1 AEntG gegen seinen Arbeitgeber einen Anspruch auf die im BRTV-Bau bestimmten Urlaubsleistungen erwirbt. Zugleich erwirbt er die Urlaubsansprüche entsprechend den Regelungen seines Heimatstaates. Deren Erfüllung kann sich der Arbeitgeber mit Sitz im Ausland nicht entziehen. Da der Arbeitnehmer Urlaubsabgeltung nur einmal verlangen kann, erlischt in Höhe der Zahlung sein Anspruch. Das betrifft auch den tariflichen Anspruch unabhängig davon, ob die Voraussetzungen der Urlaubsabgeltung (§ 8 Nr. 6.1 BRTV-Bau) vorgelegen haben. Ein Abgeltungsanspruch gegen den Kläger (§ 8 Nr. 6.2 BRTV-Bau) besteht insoweit nicht mehr.

bb) Der Ausschluss des Erstattungsanspruchs des Arbeitgebers mit Sitz im Ausland ist mit dem AEntG nicht zu vereinbaren. Mit dem AEntG werden mehrere Ziele verfolgt. Sicherung der Tarifautonomie, Wiederherstellung gleicher Wettbewerbsbedingungen zwischen Bauarbeitgebern mit Sitz im Inland und mit Sitz im Ausland; Bekämpfung der Arbeitslosigkeit - Verhinderung gespaltener Arbeitsmärkte; Beachtung des Gleichbehandlungsgrundsatzes; Sicherung angemessener Arbeitsbedingungen für entsandte Arbeitnehmer (vgl. Koberski, Asshoff, Hold AEntG 2. Aufl. Einl. Rn. 15, 16). Hier geht es um die Gleichbehandlung der Arbeitgeber vor dem Gesetz. Nach § 1 Abs. 1 AEntG müssen beide Arbeitgebergruppen denselben (sie belastenden) Bedingungen ausgesetzt sein. Damit ist nicht vereinbar, wenn der Arbeitgeber mit Sitz im Ausland trotz tatsächlicher Zahlung von Urlaubsabgeltung an ausgeschiedene Bauarbeiter keinen Erstattungsanspruch gegen die Urlaubskasse erwerben würde.

c) Die gebotene entsprechende Anwendung der Tarifvorschriften ist jedoch nicht auf § 13 Abs. 1 Satz 1 VTV/2000 beschränkt. Dessen alleinige Anwendung führt zu einer - ebenfalls nicht gerechtfertigten - Privilegierung der Arbeitgeber mit Sitz im Ausland. Erstattung kann deshalb nur verlangt werden, wenn die weiteren Voraussetzungen erfüllt sind, die ein Arbeitgeber mit Sitz im Inland erfüllen muss, um eine Erstattung zu erlangen. Dazu gehört nach § 13 Abs. 1 Satz 2 VTV/2000, dass der Arbeitgeber seine Meldepflichten nach § 5 und § 6 VTV/2000 vollständig und ordnungsgemäß erfüllt hat (vgl. BAG 13. Mai 2004 - 10 AZR 120/03 - AP TVG § 1 Tarifverträge: Bau Nr. 265).

Dagegen kann nicht erfolgreich eingewandt werden, der Kläger laufe keine Gefahr, von Arbeitnehmern der Beklagten auf Zahlung von Urlaubsabgeltung in Anspruch genommen zu werden. Nach § 14 Abs. 1 Satz 1 VTV/2000 hat der Kläger den Urlaub dem Arbeitnehmer gegenüber nur abzugelten, wenn die Zahlung durch einen Beitrag des Arbeitgebers, bei dem der Urlaubsanspruch entstanden ist, finanziert ist. Dabei mag sein, dass mit diesem Finanzierungsmodell das Prinzip der "kollektiven Absicherung" des "Urlaubslohnes" teilweise verlassen worden ist, wie das Landesarbeitsgericht formuliert hat. Nach der Zielsetzung des § 1 AEntG hat die Urlaubskasse auch die Aufgabe, durch gleichmäßige Beitragserhebung die finanziellen Voraussetzungen zu schaffen, um den Arbeitnehmern die tariflichen Urlaubsansprüche zu sichern. Die Höhe der Beiträge bemisst sich indessen nach der tatsächlich geleisteten und dem Kläger zu meldenden Bruttolohnsumme und nicht nach den hier von dem Kläger verlangten Mindestsätzen. Ob die Aufrechnung der Beklagten auch an dem in § 18 Abs. 5 VTV/2000 geregelten Aufrechnungsverbot scheitert, ist hier nicht entscheidungserheblich.

III. Die Kosten des Rechtsstreits hat die Beklagte nach § 91 ZPO zu tragen.