Gründe

A. Die Beteiligten streiten über die Freistellung eines Betriebsratsmitglieds.

Die zu 2) beteiligte Arbeitgeberin beschäftigt in ihrem Betrieb ca. 160 - 165 Arbeitnehmer. Daneben waren in der Vergangenheit durchschnittlich monatlich ca. 100 Leiharbeitnehmer tätig. Der in dem Betrieb der Arbeitgeberin gewählte Betriebsrat beschloss am 18. September 2001 die vollständige Freistellung des Betriebsratsvorsitzenden von seiner beruflichen Tätigkeit. Dem widersprach die Arbeitgeberin. Daraufhin machte der Betriebsrat mit dem am 18. Januar 2002 eingeleiteten Beschlussverfahren die Freistellung eines Betriebsratsmitglieds gegenüber der Arbeitgeberin geltend. Am 19. März 2002 fand im Betrieb die turnusmäßige Betriebsratswahl statt, aus der ein aus neun Mitgliedern bestehender Betriebsrat hervorging.

Der Betriebsrat hat die Auffassung vertreten, nach § 38 Abs. 1 BetrVG sei ein Betriebsratsmitglied von der beruflichen Tätigkeit freizustellen. Die Arbeitgeberin beschäftige in der Regel mehr als 200 Arbeitnehmer. Die im Betrieb tätigen Leiharbeitnehmer seien bei der für die Freistellung von Betriebsratsmitgliedern nach § 38 Abs. 1 BetrVG maßgeblichen Arbeitnehmerzahl mitzuberücksichtigen.

Der Betriebsrat hat beantragt

der Arbeitgeberin aufzugeben, ein Betriebsratsmitglied von der beruflichen Tätigkeit ab sofort freizustellen.

Die Arbeitgeberin hat beantragt, den Antrag zurückzuweisen.

Das Arbeitsgericht hat den Antrag zurückgewiesen. Das Landesarbeitsgericht hat die Beschwerde des Betriebsrats zurückgewiesen. Mit der Rechtsbeschwerde verfolgt der Betriebsrat seinen Antrag weiter. Hilfsweise begehrt er die Feststellung, dass er berechtigt sei, nach Beratung mit der Arbeitgeberin eines seiner Mitglieder sofort freizustellen. Die Arbeitgeberin beantragt, die Rechtsbeschwerde zurückzuweisen.

B. Die Rechtsbeschwerde ist nicht begründet. Das Landesarbeitsgericht hat den in der Rechtsbeschwerde als Hauptantrag verfolgten Antrag im Ergebnis zu Recht zurückgewiesen. Der Antrag ist unzulässig. Der in der Rechtsbeschwerde gestellte Hilfsantrag ist zwar zulässig, aber nicht begründet. Der Betriebsrat hat keinen Anspruch auf Freistellung eines seiner Mitglieder.

I. Der Hauptantrag ist unzulässig. Er ist nicht hinreichend bestimmt iSv. § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO.

Der Betriebsrat begehrt mit dem Hauptantrag, die Arbeitgeberin zu verpflichten, ein Betriebsratsmitglied von der beruflichen Tätigkeit freizustellen. Damit verlangt der Betriebsrat die Vornahme einer Handlung durch die Arbeitgeberin. Ein darauf gerichteter Antrag muss die Handlung, die der Schuldner vornehmen soll, genau bezeichnen. Daran fehlt es. Denn für die Arbeitgeberin ist mangels namentlicher Benennung nicht erkennbar, welches Betriebsratsmitglied sie freistellen soll. Es ist auch nicht Sache des Arbeitgebers, das freizustellende Betriebsratsmitglied auszuwählen. Dieses ist vielmehr gemäß § 38 Abs. 2 Satz 1 BetrVG nach Beratung mit dem Arbeitgeber vom Betriebsrat aus seiner Mitte zu wählen. Erst nach erfolgter Wahl kann die Freistellung des Gewählten durch den Arbeitgeber verlangt werden.

Der Hauptantrag kann auch nicht dahingehend ausgelegt werden, dass die Freistellung des Betriebsratsvorsitzenden verlangt wird. Dessen Freistellung hat der Betriebsrat zwar in seiner Sitzung am 18. September 2001 beschlossen. Der Beschluss konnte sich jedoch nur auf die noch verbleibende Amtszeit des Betriebsrats beziehen. Diese endete mit der Neuwahl des Betriebsrats am 19. März 2002. Der Betriebsrat hat nicht vorgetragen, dass der neu gewählte Betriebsrat eine Wahl nach § 38 Abs. 2 BetrVG durchgeführt hat und der Betriebsratsvorsitzende erneut als freizustellendes Betriebsratsmitglied gewählt wurde.

II. Der zulässige Hilfsantrag ist nicht begründet.

1. Der Hilfsantrag wurde erstmals in der Rechtsbeschwerde gestellt. Dies steht seiner Zulässigkeit jedoch nicht entgegen, da der Antrag auf den in der Beschwerdeinstanz festgestellten Sachverhalt gestützt wird (vgl. BAG 5. November 1985 - 1 ABR 49/83 - BAGE 50, 85 = AP BetrVG 1972 § 98 Nr. 2 = EzA BetrVG 1972 § 98 Nr. 2, zu B III der Gründe) und sich das nach § 256 Abs. 1 ZPO erforderliche Feststellungsinteresse aus dem vom Landesarbeitsgericht beurteilten Streitstoff ergibt (BAG 3. September 1986 - 4 AZR 355/85 - BAGE 53, 8 = AP BAT 1975 §§ 22, 23 Nr. 125). Der Betriebsrat hat ein rechtliches Interesse an der alsbaldigen Feststellung, ob die Voraussetzungen für die Freistellung eines seiner Mitglieder vorliegen und er das Verfahren nach § 38 Abs. 2 BetrVG durchführen kann.

Der Hilfsantrag ist dahingehend auszulegen, dass der Betriebsrat die Feststellung der Verpflichtung der Arbeitgeberin begehrt, ein von ihm zu wählendes Betriebsratsmitglied von der beruflichen Tätigkeit freizustellen. Denn der Betriebsrat hat das freizustellende Mitglied zwar zu wählen, die Freistellung selbst ist jedoch vom Arbeitgeber und nicht vom Betriebsrat vorzunehmen.

2. Der Hilfsantrag ist nicht begründet. Der Betriebsrat hat weder nach § 38 Abs. 1 BetrVG noch nach § 37 Abs. 2 BetrVG einen Anspruch auf Freistellung eines seiner Mitglieder.

a) Nach § 38 Abs. 1 BetrVG ist in Betrieben mit in der Regel 200 bis 500 Arbeitnehmern ein Betriebsratsmitglied von seiner beruflichen Tätigkeit freizustellen. Diese Voraussetzungen sind nicht erfüllt. Nach den Feststellungen des Landesarbeitsgerichts beschäftigt die Arbeitgeberin in ihrem Betrieb ca. 160 bis 165 Arbeitnehmer. Die daneben eingesetzten Leiharbeitnehmer zählen nicht zu den in der Regel beschäftigten Arbeitnehmern im Sinne von § 38 Abs. 1 BetrVG. Dies gilt unabhängig davon, ob die Leiharbeitnehmer nach § 7 Satz 2 BetrVG wahlberechtigt sind oder nicht. Es kommt auch nicht darauf an, ob sie auf Dauerarbeitsplätzen tätig sind, die die Arbeitgeberin ständig mit Leiharbeitnehmern besetzt.

aa) Die Freistellung von Betriebsratsmitgliedern ist nach § 38 Abs. 1 BetrVG von der Anzahl der in der Regel beschäftigten Arbeitnehmer abhängig. Es kommt daher nicht auf die Anzahl der wahlberechtigten Arbeitnehmer oder auf die Anzahl von Arbeitsplätzen oder Regelarbeitsplätzen an, auf denen die Arbeitnehmer beschäftigt werden. Maßgeblich ist nur die Anzahl der in der Regel beschäftigten Arbeitnehmer.

bb) Arbeitnehmer im Sinne des Betriebsverfassungsgesetzes sind nach § 5 Abs. 1 Satz 1 BetrVG Arbeiter und Angestellte einschließlich der zu ihrer Berufsausbildung Beschäftigten, unabhängig davon, ob sie im Betrieb, im Außendienst oder mit Telearbeit beschäftigt werden. Als Arbeitnehmer gelten nach § 5 Abs. 1 Satz 2 BetrVG auch die in Heimarbeit Beschäftigten, die in der Hauptsache für den Betrieb arbeiten. Leiharbeitnehmer werden in § 5 BetrVG nicht erwähnt. Sie sind keine Arbeitnehmer des Betriebs und deshalb bei der Anzahl der in der Regel beschäftigten Arbeitnehmer iSv. § 38 Abs. 1 BetrVG nicht zu berücksichtigen.

(1) Nach der bisherigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts zum Betriebsverfassungsgesetz in der bis zum 27. Juli 2001 geltenden Fassung waren Leiharbeitnehmer betriebsverfassungsrechtlich Teil der Belegschaft des Verleiherbetriebs. Als betriebszugehörig im Sinne des Betriebsverfassungsgesetzes wurden nur Arbeitnehmer angesehen, die in einem Arbeitsverhältnis zum Betriebsinhaber stehen und die in die Betriebsorganisation des Arbeitgebers eingegliedert sind (vgl. BAG 18. Januar 1989 - 7 ABR 21/88 - BAGE 61, 7 = AP BetrVG 1972 § 9 Nr. 1 = EzA BetrVG 1972 § 9 Nr. 4, zu B II 1 b der Gründe; 22. März 2000 - 7 ABR 34/98 - BAGE 94, 144 = AP AÜG § 14 Nr. 8 = EzA AÜG § 14 Nr. 4, zu B II 2 a aa der Gründe; 19. Juni 2001 - 1 ABR 43/00 - BAGE 98, 60 = AP BetrVG 1972 § 87 Leiharbeitnehmer Nr. 1 = EzA BetrVG 1972 § 87 Arbeitszeit Nr. 63, zu B II 1 a der Gründe). Diese Voraussetzungen erfüllen Leiharbeitnehmer nicht. Denn die Arbeitnehmerüberlassung ist gekennzeichnet durch das Fehlen einer arbeitsvertraglichen Beziehung zwischen Arbeitnehmer und Entleiher (BAG 25. Oktober 2000 - 7 AZR 487/99 - BAGE 96, 150 = AP AÜG § 10 Nr. 15 = EzA AÜG § 10 Nr. 10, zu I 1 b der Gründe). Die tatsächliche Eingliederung in die Betriebsorganisation begründet nicht die Zugehörigkeit zum Entleiherbetrieb. Dies ergibt sich aus § 14 Abs. 1 AÜG. Danach bleiben Leiharbeitnehmer auch während der Zeit ihrer Arbeitsleistung bei einem Entleiher Angehörige des entsendenden Betriebs. Der tatsächlichen Eingliederung in den Betrieb des Entleihers hat der Gesetzgeber dadurch Rechnung getragen, dass Leiharbeitnehmern nach § 14 Abs. 2 Satz 2 und Abs. 3 AÜG einzelne betriebsverfassungsrechtliche Rechte im Entleiherbetrieb zustehen. Eine vollständige Betriebszugehörigkeit der Leiharbeitnehmer zum Entleiherbetrieb wird dadurch jedoch nicht begründet (BAG 18. Januar 1989 - 7 ABR 21/88 - aaO, zu B II 1 b der Gründe; 22. März 2000 - 7 ABR 34/98 - aaO, zu B II 2 a cc der Gründe).

(2) Daran hat sich durch das Gesetz zur Reform des Betriebsverfassungsgesetzes nichts geändert. Durch die Einräumung des aktiven Wahlrechts für Leiharbeitnehmer in § 7 Satz 2 BetrVG werden Leiharbeitnehmer nicht zu betriebsangehörigen Arbeitnehmern des Entleihers (BAG 16. April 2003 - 7 ABR 53/02 - zur Veröffentlichung in der Amtlichen Sammlung vorgesehen <zVv.>; vgl. auch v. Hoyningen-Huene BetrVG 5. Aufl. S. 150; GK-BetrVG/Kreutz 7. Aufl. § 7 Nr. 74 ff.; Dewender RdA 2003, 274; Franke NJW 2002, 656; Hanau ZIP 2001, 1981 ff.; ders. NJW 2001, 2513 ff.; Konzen RDA 2001, 76, 83; Lindemann/Simon NZA 2002, 365, 367; Löwisch BB 2001, 1734, 1737; Maschmann DB 2001, 2446; Neumann BB 2002, 510, 514; Schaub ZTR 2001, 437, 439; Schiefer/Korte NZA 2002, 57, 59; aA DKK/Schneider BetrVG 8. Aufl. § 9 Rn. 10; Fitting/Kaiser/Heither/Engels/Schmidt BetrVG 21. Aufl. § 7 Rn. 37; Richardi/Thüsing BetrVG 8. Aufl. § 7 Rn. 5; Schaub/Koch Arbeitsrechtshandbuch 10. Aufl. § 217 Rn. 24 a; Däubler AuR 2001, 285, 286; Hamann NZA 2003, 526; Ratayczak AiB 2003, 276; Reichold NZA 2001, 857; Thüsing DB 2002, 2218). Dies ergibt sich bereits aus dem Wortlaut der Vorschrift. In § 7 BetrVG wird unterschieden zwischen Arbeitnehmern des Betriebs (Satz 1) und Arbeitnehmern eines anderen Arbeitgebers, die zur Arbeitsleistung überlassen werden (Satz 2). Daraus ist zu entnehmen, dass die überlassenen Arbeitnehmer gerade keine Arbeitnehmer des Betriebs sind. Dem entspricht es, dass Leiharbeitnehmer nach § 14 Abs. 1 AÜG nach wie vor dem Betrieb des Verleihers zugeordnet sind. Durch das Gesetz zur Reform des Betriebsverfassungsgesetzes sind in § 14 Abs. 3 Satz 1 AÜG lediglich die Worte "weder wahlberechtigt noch" gestrichen und durch das Wort "nicht" ersetzt worden. Abgesehen von der Einräumung des aktiven Wahlrechts im Entleiherbetrieb ist daher die betriebsverfassungsrechtliche Stellung der Leiharbeitnehmer unverändert geblieben.

(3) Dem steht die Entstehungsgeschichte von § 7 Satz 2 BetrVG nicht entgegen. In der Begründung zum Regierungsentwurf des Gesetzes zur Reform des Betriebsverfassungsgesetzes (BT-Drucks. 14/5741 S. 36 Nr. 7), heißt es zwar, § 7 Satz 2 BetrVG erkenne die Zugehörigkeit der Leiharbeitnehmer zum Einsatzbetrieb an. Dies steht jedoch im Widerspruch dazu, dass Leiharbeitnehmer durch die Zuerkennung des aktiven Wahlrechts lediglich aus der Randbelegschaft an die Stammbelegschaft herangeführt werden sollen, "ohne sie in rechtlich unzutreffender Weise als Arbeitnehmer des Entleiherbetriebes einzustufen" (BT-Drucks. 14/5741 S. 28). Der Gesetzgeber ist daher nicht davon ausgegangen, dass Leiharbeitnehmer dem Betrieb des Entleihers angehören. Andernfalls wäre die Regelung in § 7 Satz 2 BetrVG überflüssig. Denn betriebsangehörige Arbeitnehmer sind bereits nach § 7 Satz 1 BetrVG wahlberechtigt.

(4) Sinn und Zweck der Regelung in § 38 Abs. 1 BetrVG gebieten es nicht, Leiharbeitnehmer bei der für die Anzahl der freizustellenden Betriebsratsmitglieder maßgeblichen Belegschaftsstärke zu berücksichtigen.

In § 38 Abs. 1 BetrVG wird die Erforderlichkeit der vollständigen Freistellung eines oder mehrerer Betriebsratsmitglieder von der beruflichen Tätigkeit zum Zweck der Erledigung von Betriebsratsaufgaben ab bestimmten, von der Anzahl der in der Regel beschäftigten Arbeitnehmer abhängigen Betriebsgrößen vermutet. Dadurch wird dem Umstand Rechnung getragen, dass der dem Betriebsrat entstehende Arbeitsaufwand maßgeblich von der Anzahl der von ihm repräsentierten Arbeitnehmer bestimmt wird. Nur betriebsangehörige Arbeitnehmer verursachen einen bei der Anzahl der Freistellungen zu beachtenden etwa gleichen Arbeitsaufwand, da der Betriebsrat nur für betriebsangehörige Arbeitnehmer sämtliche nach dem Betriebsverfassungsgesetz bestehenden Mitbestimmungs- und Mitwirkungsrechte wahrnimmt. Leiharbeitnehmer werden hingegen nur partiell vom Betriebsrat des Entleiherbetriebs repräsentiert. Sie verursachen zwar ebenfalls Betriebsratsarbeit, die die Berücksichtigung bei der Anzahl der Freistellungen rechtfertigen könnte. Der Vorschrift lassen sich jedoch keine Anhaltspunkte dafür entnehmen, dass dieser im Vergleich zu betriebsangehörigen Arbeitnehmern in der Regel geringer einzuschätzende Arbeitsaufwand für Leiharbeitnehmer bei der Bemessung der Freistellungen in § 38 Abs. 1 BetrVG berücksichtigt worden ist (vgl. zu § 9 BetrVG in der bis zum 27. Juli 2001 geltenden Fassung: BAG 18. Januar 1989 - 7 ABR 21/88 - BAGE 61, 7 = AP BetrVG 1972 § 9 Nr. 1 = EzA BetrVG 1972 § 9 Nr. 4, zu B II 1 b der Gründe). Durch das Gesetz zur Reform des Betriebsverfassungsgesetzes wurden zwar sowohl die Anzahl der zu wählenden Betriebsratsmitglieder in § 9 BetrVG als auch die Anzahl der freizustellenden Betriebsratsmitglieder in § 38 Abs. 1 BetrVG erhöht. Dies ist aber nicht auf die Belastung des Betriebsrats durch die Repräsentation von Leiharbeitnehmern zurückzuführen, sondern beruht auf dem allgemein seit der Verabschiedung des BetrVG 1972 angewachsenen Arbeitsanfall. Dementsprechend wird im Regierungsentwurf des Gesetzes zur Reform des Betriebsverfassungsgesetzes (BT-Drucks. 14/5741 S. 36 Nr. 8) die Anhebung der Zahl der Betriebsratsmitglieder in § 9 BetrVG mit der Erweiterung der Aufgaben des Betriebsrats im Zusammenhang mit der Einführung und Anwendung neuer Techniken, moderner Produktions- und Arbeitsmethoden, Qualifizierung, Beschäftigungssicherung sowie Arbeits- und Umweltschutz begründet, nicht aber mit Aufgabenstellungen, die Leiharbeitnehmer betreffen. Diese Aufgaben haben sich durch das Gesetz zur Reform des Betriebsverfassungsgesetzes nicht geändert. § 14 Abs. 2 und Abs. 3 AÜG, die die Mitwirkungs- und Mitbestimmungsrechte des im Entleiherbetrieb bestehenden Betriebsrats für Leiharbeitnehmer betreffen, sind - mit Ausnahme der Berücksichtigung des aktiven Wahlrechts für Leiharbeitnehmer - unverändert geblieben. Nach dem Regierungsentwurf des Gesetzes zur Reform des Betriebsverfassungsgesetzes (BT-Drucks. 14/5741 S. 28) sollte auch die Verpflichtung zur Freistellung von Betriebsratsmitgliedern erweitert werden, um die in den letzten Jahren erheblich angewachsene Arbeitsbelastung des Betriebsrats zu kompensieren. Die Erweiterung der Freistellungen in § 38 Abs. 1 BetrVG beruht daher auf den gleichen Erwägungen wie die Vergrößerung der Betriebsräte durch § 9 BetrVG und ist deshalb nicht auf die Repräsentation von Leiharbeitnehmern zurückzuführen.

b) Ein Anspruch des Betriebsrats auf Freistellung eines seiner Mitglieder ergibt sich auch nicht aus § 37 Abs. 2 BetrVG. Der Betriebsrat hat nicht dargelegt, dass seine konkrete Arbeitsbelastung durch die Repräsentation der im Betrieb tätigen Leiharbeitnehmer gegenüber dem in § 38 Abs. 1 BetrVG gesetzlich unterstellten Normalfall derart erhöht ist, dass die generelle Freistellung eines Betriebsratsmitglieds erforderlich ist (vgl. dazu BAG 13. November 1991 - 7 ABR 5/91 - BAGE 69, 34 = AP BetrVG 1972 § 37 Nr. 80 = EzA BetrVG 1972 § 37 Nr. 106, zu B II 1 der Gründe).