Gründe

Die Revision ist - abgesehen von einem Teil der Zinsen - begründet. Der Kläger kann Rückzahlung des Arbeitsentgelts verlangen.

I. Der Kläger hat die streitgegenständlichen Zahlungen ohne Rechtsgrund geleistet (§ 812 Abs. 1 Satz 1 BGB).

1. Der Arbeitsvertrag der Parteien ist gem. § 134 BGB in Verb. mit den §§ 2, 10 Bundesärzteordnung (BÄO) und den §§ 1, 2, 5 Heilpraktikergesetz nichtig.

a) Nach § 134 BGB ist ein Rechtsgeschäft, das gegen ein gesetzliches Verbot verstößt, nichtig, wenn sich nicht aus dem Gesetz ein anderes ergibt. Das Rechtsgeschäft selbst muss verbotswidrig sein. Das ist der Fall, wenn sein Inhalt gegen ein gesetzliches Verbot verstößt, insbesondere wenn der mit dem Rechtsgeschäft bezweckte Erfolg, zB die Vertragserfüllung, verbotswidrig ist.

b) Nach § 2 Abs. 1 BÄO bedarf der Approbation als Arzt, wer im Geltungsbereich dieses Gesetzes den ärztlichen Beruf ausüben will. Eine vorübergehende oder eine auf bestimmte Tätigkeiten beschränkte Ausübung des ärztlichen Berufs ist auch auf Grund einer Erlaubnis zulässig (§ 2 Abs. 2 BÄO). Die Erlaubnis zur vorübergehenden Ausübung des ärztlichen Berufs kann nach § 10 Abs. 1 BÄO auf Antrag Personen erteilt werden, die eine abgeschlossene Ausbildung für den ärztlichen Beruf nachweisen.

Ausübung des ärztlichen Berufs ist die Ausübung der Heilkunde unter der Berufsbezeichnung "Arzt" oder "Ärztin" (§ 2 Abs. 5 BÄO). Danach ist der Zugang zum Arztberuf im Interesse der Gesundheit des Einzelnen und der Bevölkerung insgesamt an die Approbation bzw. bestimmte Erlaubnis gebunden (vgl. Schiwy Deutsches Arztrecht § 1 BÄO Erl. 2, § 2 BÄO Rn. 2, 22; Laufs/Uhlenbruck Handbuch des Arztrechts 2. Aufl. § 8 Rn. 1 ff.). Die Ausübung der Heilkunde ohne Approbation, Erlaubnis oder sonstige Berechtigung durch Personen, die auch keine Erlaubnis nach den §§ 1, 2 Heilpraktikergesetz besitzen, ist verboten und durch § 5 Heilpraktikergesetz mit Freiheitsstrafe bis zu einem Jahr oder mit Geldstrafe bedroht (vgl. Kurtenbach Das Deutsche Bundesrecht I K 11 Erl. zu § 5 Heilpraktikergesetz; Schiwy aaO § 13 BÄO Rn. 3 mwN).

c) Der Beklagte besaß bei Abschluss des Arbeitsvertrags keine Approbation oder Erlaubnis und wollte eine solche auch nicht mehr erwerben. Deshalb war der mit dem Arbeitsvertrag bezweckte Leistungserfolg, nämlich die Ausübung des ärztlichen Berufs, von der Rechtsordnung missbilligt und unter Strafandrohung verboten. Der Beklagte durfte die Erfüllungshandlungen von vornherein und endgültig nicht vornehmen. Die BÄO will im Interesse von Leben und Gesundheit der Bevölkerung eine unsachgemäße Behandlung von Patienten verhindern und verbietet deshalb die Berufsausübung ohne Approbation/Erlaubnis. Dieses Verbot richtet sich an beide Vertragsparteien: Der Arbeitnehmer darf keine ärztlichen Leistungen erbringen, der Arbeitgeber den Arbeitnehmer nicht entsprechend beschäftigen. Das Verbot kann zuverlässig nur durch Vernichtung der beiderseitigen Erfüllungsansprüche durchgesetzt werden. Es genügt nicht, ein (anfängliches) Unvermögen des Arbeitnehmers zur Leistungserbringung nach § 297 BGB bei wirksam zustande gekommenem und fortbestehendem Vertrag anzunehmen; denn dann würde die unerlaubte und inhaltlich zu missbilligende Tätigkeit doch vertraglich geschützt (vgl. zur Problematik Küchenhoff Anm. zu BAG 6. März 1974 - 5 AZR 313/73 - AP BGB § 615 Nr. 29; Schaub ArbR-Hdb. § 32 Rn. 64; Heinrichs in Palandt BGB § 134 Rn. 11, 15 ff.; Staudinger/Sack [2003] § 134 BGB Rn. 202, 206; Erman/Palm BGB § 134 Rn. 66 mwN).

d) An dem gesetzlichen Verbot und der Nichtigkeitsfolge ändert nichts, dass der Kläger die fehlende Approbation des Beklagten nicht gekannt hat, sondern von dem Beklagten hierüber arglistig getäuscht worden ist. Das Verbot stellt vielmehr auf den objektiven Tatbestand ab. Sein Zweck verlangt zwingend die Nichtigkeitsfolge. Hierfür kommt es auf die subjektiven Vorstellungen der Vertragsparteien, jedenfalls des Klägers, nicht an. Es kann auch nicht in der Hand des Klägers liegen, durch Unterlassen einer Anfechtung dem Vertragsverhältnis Gültigkeit zu verleihen.

2. Ein vertraglicher Anspruch besteht auch nicht unter dem Gesichtspunkt des sog. "faktischen Arbeitsverhältnisses".

a) Von einem "faktischen" (besser: "fehlerhaften") Arbeitsverhältnis wird gesprochen, wenn der Arbeitnehmer Arbeit ohne wirksame Vertragsgrundlage geleistet hat (ErfK/Preis § 611 BGB Rn. 170 ff.; MünchArbR/Richardi Bd. 1 § 46 Rn. 58 ff.; Schaub ArbR-Hdb. § 35 Rn. 32 ff.; Zöllner/Loritz Arbeitsrecht § 11 II 1). Die Nichtigkeit eines Arbeitsverhältnisses hat in der Regel keine rückwirkende Kraft. Es ist für den Zeitraum, in dem es trotz der ihm anhaftenden Mängel in Funktion gesetzt war, wie ein fehlerfrei zustande gekommenes Arbeitsverhältnis zu behandeln. Ausnahmen bestehen im Falle eines besonders schweren Mangels. Hier ist die Nichtigkeit des Arbeitsverhältnisses in vollem Umfang zu beachten; die erbrachten Leistungen werden nach Bereicherungsrecht rückabgewickelt (BAG 7. Juni 1972 - 5 AZR 512/71 - AP BGB § 611 Faktisches Arbeitsverhältnis Nr. 18 = EzA BGB § 138 Nr. 9, zu 2 der Gründe mwN). Beim Verstoß gegen ein gesetzliches Verbot ergibt sich die Rechtsfolge aus Sinn und Zweck des Verbotsgesetzes (vgl. etwa MünchKommBGB/Mayer-Maly/Armbrüster § 134 Rn. 103 ff.; Erman/Palm BGB § 134 Rn. 14, 12; Staudinger/Sack [2003] § 134 BGB Rn. 99 ff., 120 ff., 127).

b) Nach diesen Grundsätzen kommt im Falle der von Anfang an fehlenden Approbation kein "faktisches Arbeitsverhältnis", sondern nur die rückwirkende Nichtigkeit in Betracht. Durch die strafbare Praktizierung des Arbeitsvertrags kann keine "Heilung" für die Vergangenheit eintreten; denn die Arbeitsleistung ist schon nach ihrer Art rechts- und gesetzeswidrig und eine Schutzwürdigkeit unter Vertrauensgesichtspunkten besteht nicht. Der Beklagte war sich der Strafbarkeit seines Tuns bewusst. Die durch das Verbotsgesetz beabsichtigte Spezial- und Generalprävention schließt es aus, wirksame vertragliche Ansprüche für die Vergangenheit anzuerkennen (vgl. BAG 25. April 1963 - 5 AZR 398/62 - BAGE 14, 180, 186 f., zu II 2 c der Gründe; MünchArbR/Richardi Bd. 1 § 46 Rn. 72 f.). Der Beklagte hat nicht nur einen Verstoß gegen "formelle" Vorschriften begangen. Vielmehr hätte ihm eine Erlaubnis zur Ausübung der Heilkunde auch materiell nicht erteilt werden können. Steht der Zweck des Verbotsgesetzes, Leben und Gesundheit der Patienten zu schützen, einer Heilung des nichtigen Rechtsgeschäfts entgegen, ist die angemessene Rechtsfolge allein der Ausgleich nach Bereicherungsrecht.

II. Der Beklagte ist demnach zur Herausgabe des erlangten Geldes bzw. dessen Wertes (§ 818 Abs. 2 BGB) verpflichtet. Bei der Rückabwicklung gegenseitiger Verträge erfolgt grundsätzlich eine Saldierung der beiderseitigen Leistungen. Es bestehen nicht wechselseitige Bereicherungsansprüche, sondern nur der Anspruch auf den sich ergebenden Saldo. Danach wäre gegenüber dem Bereicherungsanspruch des Klägers der Wert der Arbeitsleistung gem. § 818 Abs. 2 BGB zu Gunsten des Beklagten zu berücksichtigen. Jedoch scheidet eine Rückabwicklung der Leistung des Beklagten gem. § 817 Satz 2 BGB aus.

1. War der Zweck einer Leistung in der Art bestimmt, dass der Empfänger durch die Annahme gegen ein gesetzliches Verbot oder gegen die guten Sitten verstoßen hat, ist der Empfänger zur Herausgabe verpflichtet (§ 817 Satz 1 BGB). Gemäß § 817 Satz 2 BGB ist die Rückforderung ausgeschlossen, wenn dem Leistenden gleichfalls ein solcher Verstoß zur Last fällt, es sei denn, dass die Leistung in der Eingehung einer Verbindlichkeit bestand. Das zur Erfüllung einer solchen Verbindlichkeit Geleistete kann nicht zurückgefordert werden.

a) § 817 Satz 2 BGB enthält eine allgemeine Regel für alle Bereicherungsansprüche, wenn dem Leistenden ein Verstoß gegen die guten Sitten oder gegen ein gesetzliches Verbot zur Last fällt. Der Verstoß muss unmittelbar gerade in der Erbringung der Leistung liegen. Der Leistende muss sich des Verstoßes bewusst gewesen sein und ihn trotzdem gewollt haben (BGH 29. April 1968 - VII ZR 9/66 - BGHZ 50, 90, 91 f.; 8. November 1979 - VII ZR 337/78 - BGHZ 75, 299, 302). Der Rückforderungsausschluss bezieht sich nur auf die vom Gesetz missbilligten Vorgänge. Dagegen bleiben Bereicherungsansprüche unberührt, die sich aus nicht zu beanstandenden Leistungen ergeben, selbst wenn sie demselben tatsächlichen Verhältnis entstammen (BGH 29. April 1968 - VII ZR 9/66 - aaO S. 92; 8. November 1979 - VII ZR 337/78 - aaO S. 305). Der Sinn des § 817 Satz 2 BGB wird überwiegend in der Rechtsschutzversagung für einen Anspruch gesehen, der aus einem gesetz- oder sittenwidrigen Rechtsgeschäft abgeleitet wird. Wer sich außerhalb der Rechtsordnung stellt, soll Rechtsschutz auch nicht bezüglich der Rückabwicklung beanspruchen können (BGH 6. Mai 1965 - II ZR 217/62 - BGHZ 44, 1, 6; MünchKommBGB/Lieb § 817 Rn. 9; Staudinger/Lorenz [1999] § 817 Rn. 4 f.; Erman/Westermann BGB § 817 Rn. 4 f., 10; Sprau in Palandt BGB § 817 Rn. 1, 14). Ausgeschlossen sind die Herausgabe des Erlangten (§ 812 Abs. 1 Satz 1 BGB) und der Ersatz des Wertes (§ 818 Abs. 2 BGB) ebenso wie die Berücksichtigung des Wertes im Rahmen einer Saldierung; auch hierbei handelt es sich um eine Rückforderung nach § 817 Satz 2 BGB (vgl. aber BGH 7. Mai 1953 - IV ZR 183/52 - BGHZ 9, 333, 336; Erman/Westermann BGB § 817 Rn. 5).

b) Diese Voraussetzungen des Rückforderungsausschlusses nach § 817 Satz 2 BGB liegen im Streitfalle vor. Der Beklagte hat gerade durch die Erbringung der Leistungen als "falscher Arzt" gegen das Verbot der Ausübung der Heilkunde durch einen Nichtarzt verstoßen. Der Verstoß ist nicht nur anlässlich seiner Tätigkeit erfolgt. Der Beklagte hatte vorsätzlich eine gefälschte Approbationsurkunde verwendet und war sich des Gesetzesverstoßes voll und ganz bewusst. Es kommt nicht darauf an, ob er sich die Ausübung des Arztberufs nach den gegebenen Umständen "zutrauen" konnte. Die Behandlung der Patienten durch ihn war insgesamt und in jeder Hinsicht unerlaubt.

2. Eine Einschränkung des Ausschlusses der Rückforderung nach dem Schutzzweck der Verbotsnorm oder nach Treu und Glauben (§ 242 BGB) ist im Streitfalle nicht geboten. Der Beklagte kann deshalb dem Bereicherungsanspruch des gutgläubigen Klägers nichts entgegensetzen.

a) Bereicherungsansprüche gehören dem Billigkeitsrecht an und stehen in besonderem Maße unter den Grundsätzen von Treu und Glauben. Bei der Anwendung des den Gläubiger hart treffenden Rückforderungsverbots des § 817 Satz 2 BGB kann nicht außer Betracht bleiben, welchen Zweck das infrage stehende Verbotsgesetz verfolgt. Danach kann im Einzelfall eine einschränkende Auslegung der rechtspolitisch nicht unumstrittenen Vorschrift geboten sein (BGH 31. Mai 1990 - VII ZR 336/89 - BGHZ 111, 308, 312; 5. Mai 1992 - X ZR 134/90 - BGHZ 118, 182, 193). Ein von der Rechtsordnung nicht gebilligter Zustand darf nicht durch Ausschluss des Rückforderungsrechts oder der Saldierung legalisiert werden (vgl. Sprau in Palandt § 817 Rn. 20; Erman/Westermann BGB § 817 Rn. 15 ff.; MünchKommBGB/Lieb § 817 Rn. 13).

b) Der Zweck des Verbots der Erbringung von ärztlichen Leistungen durch einen Nichtarzt verlangt nicht, dem verbotswidrig Handelnden eine Vergütung im Wert seiner Leistungen zu belassen. Das Unterbleiben der verbotenen Leistung kann am besten erreicht werden, wenn dem Leistenden bei einem nur ihm bewussten Gesetzesverstoß der Bereicherungsanspruch überhaupt versagt wird. Bleibt der Wert der betreffenden Leistungen im Vermögen des Arbeitgebers, wird dadurch der unrechtmäßige Zustand nicht legalisiert. Die verbotene Tätigkeit kann als solche nicht rückgängig gemacht werden.

c) Der Beklagte verdient nach den Umständen des konkreten Falls keinen Schutz gem. § 242 BGB. Zwar erspart der Kläger bei Anwendung des § 817 Satz 2 BGB Arbeitsvergütung in beträchtlicher Höhe. Darin liegt aber schon deshalb kein Verstoß gegen Treu und Glauben, weil der Kläger nur die Differenz zwischen den Vergütungsgruppen Ib BAT und IIa BAT zurückfordert und damit dem Beklagten als Wert der Dienste im Ergebnis sogar eine tarifliche Vergütung für Ärzte belässt. Ebenso verstößt die Rückforderung der vollen Urlaubs- und Krankenvergütung nicht gegen Treu und Glauben; denn der Beklagte hat während des Urlaubs und der Krankheitszeiten überhaupt keine Leistungen erbracht und der Wert seiner Dienste insgesamt ist durchaus zweifelhaft.

III. Soweit der Kläger Zinsen in Höhe von mehr als fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 48.587,63 Euro verlangt, unterliegt die Revision der Zurückweisung. Der vom Kläger verlangte Zinssatz in Höhe von acht Prozentpunkten über dem Basiszinssatz setzt gemäß § 288 Abs. 2 BGB eine Entgeltforderung aus einem Rechtsgeschäft voraus. Der vorliegende Anspruch folgt jedoch aus ungerechtfertigter Bereicherung. Daher ergibt sich der Zinssatz aus § 291 Satz 2, § 288 Abs. 1 Satz 2 BGB. Er beträgt fünf Prozentpunkte über dem Basiszinssatz.

IV. Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 Abs. 1 Satz 1, § 92 Abs. 2 Nr. 1 ZPO.