Gründe

A. Die Parteien streiten über den Bestand eines Arbeitsverhältnisses und in diesem Zusammenhang über die Wirksamkeit einer fristlosen Kündigung. Daneben begehrt der Kläger Zahlung von Vergütung, Schadensersatz und Aufwendungsersatz.

Die Beklagte betreibt ein Videoarchiv und bietet fernsehjournalistische Dienstleistungen an. Der Kläger war seit dem 7. August 2001 als Fernsehproducer bei der Beklagten tätig. Seine Aufgaben ergaben sich aus dem als "Vertrag über freie Mitarbeit als Fernseh-Producer" überschriebenen "Vertragsmuster". Danach übernahm er die

"a) Beratung und Mithilfe bei Aufbau und Errichtung des redaktionellen Betriebes,

b) Entwicklung und Gestaltung von Präsentationsmaterial,

c) Durchführung von Präsentationen,

d) Aquise, Kundenbesuche, Vertragsverhandlungen, Vorbesichtigungen,

e) Recherchen, Organisation, Herstellung (Dreharbeiten und Schnitt) von Videofilmen sowie Besorgung von Video-Rohmaterial von Fremdfirmen für Fernsehserver,

f) Redaktionelle Betreuung und Dokumentation des Videomaterials."

Der Kläger sollte mindestens zwölf Tage im Monat für die Beklagte tätig werden. Er war berechtigt, Nebentätigkeiten auszuüben. Bei seiner Vorstellung gab der Kläger gegenüber der Beklagten an, eine eigene Fernsehproduktionsfirma zu leiten.

Als Vergütung sollte der Kläger eine Tagespauschale sowie Provisionen für die Gewinnung von Kunden, ein Erfolgshonorar und für jeden Drehtag eine weitere Vergütung erhalten. Für die ersten beiden Arbeitswochen rechnete der Kläger gegenüber der Beklagten jeweils drei redaktionelle Tagesdienste auf der Basis eines Tagessatzes von 600,00 DM zuzüglich Mehrwertsteuer ab. Die Beklagte beglich diese Rechnungen. Auf die weiteren Rechnungen leistete die Beklagte keine Zahlungen mehr.

Nach Auseinandersetzungen über die Höhe der Vergütung des Klägers sprach die Beklagte am 14. September 2001 eine fristlose Kündigung aus und erteilte dem Kläger Hausverbot. Mit Schreiben vom 18. September 2001 bestätigte die Beklagte die Kündigung.

Der Kläger hat die Auffassung vertreten, zwischen ihm und der Beklagten habe ein Arbeitsverhältnis bestanden. Ein wichtiger Grund zur außerordentlichen Kündigung liege nicht vor. Er habe noch Ansprüche auf Arbeitsvergütung, Schadensersatz und Aufwendungsersatz für die entstandenen Vorstellungskosten.

Der Kläger hat folgende Anträge angekündigt:

1. Es wird festgestellt, daß zwischen den Parteien bis 31. Dezember 2001 ein Arbeitsverhältnis bestand;

2. festzustellen, daß das Arbeitsverhältnis der Parteien nicht durch fristlose Kündigung der Beklagten vom 18., zugegangenen am 27. September 2001 beendet wurde;

3. die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger 18.670,89 Euro nebst Zinsen iHv. 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz ab 12. Dezember 2001 zu zahlen;

4. die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger 651,75 Euro zuzüglich Zinsen iHv. 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 12. Dezember 2001 zu zahlen;

5. die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger 23,40 Euro nebst Zinsen iHv. 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 12. Dezember 2001 zu zahlen.

Die Beklagte beantragt Klageabweisung und rügt für die Anträge zu 3) bis 5) die Zulässigkeit des Rechtswegs zu den Gerichten für Arbeitssachen.

Das Arbeitsgericht hat den Rechtsweg zu den Arbeitsgerichten hinsichtlich dieser Anträge für zulässig erklärt. Das Landesarbeitsgericht hat die sofortige Beschwerde der Beklagten zurückgewiesen und die Rechtsbeschwerde zugelassen.

B. Die zulässige Rechtsbeschwerde der Beklagten ist begründet. Sie führt zur Aufhebung des angefochtenen Beschlusses und zur Verweisung des Rechtsstreits hinsichtlich der abgetrennten Anträge zu 3) bis 5) an das zuständige Landgericht Frankfurt am Main.

I. Die Zuständigkeit der Gerichte für Arbeitssachen ergibt sich entgegen der Auffassung des Landesarbeitsgerichts nicht aus § 2 Abs. 3 ArbGG. Nach dieser Bestimmung können vor die Gerichte für Arbeitssachen auch nicht unter die Absätze 1 und 2 fallende Rechtsstreitigkeiten gebracht werden, wenn der Anspruch mit einer bei einem Arbeitsgericht anhängigen oder gleichzeitig anhängig werdenden bürgerlichen Rechtsstreitigkeit der in den Absätzen 1 und 2 bezeichneten Art in rechtlichem oder unmittelbar wirtschaftlichem Zusammenhang steht und für seine Geltendmachung nicht die ausschließliche Zuständigkeit eines anderen Gerichts gegeben ist.

1. Für die vom Kläger angekündigten Anträge zu 1) und 2) sind die Arbeitsgerichte gemäß § 2 Abs. 1 Nr. 3b ArbGG sachlich zuständig. Hiernach sind die Gerichte für Arbeitssachen zuständig für bürgerliche Rechtsstreitigkeiten zwischen Arbeitnehmern und Arbeitgebern über das Bestehen oder Nichtbestehen eines Arbeitsverhältnisses. Mit den Anträgen zu 1) und 2) begehrt der Kläger die Feststellung, daß bis zum 31. Dezember 2001 ein Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien bestand und das Arbeitsverhältnis nicht durch fristlose Kündigung der Beklagten beendet wurde. Hierbei handelt es sich um sog. sic-non-Fälle im Sinne der Senatsrechtsprechung. In diesen Fällen hängt der Erfolg der Klage nach der Antragstellung auch von Tatsachen ab, die zugleich für die Bestimmung des Rechtswegs entscheidend sind (Senat 24. April 1996 - 5 AZB 25/95 - BAGE 83, 40; 17. Januar 2001 - 5 AZB 18/00 - AP ArbGG 1979 § 2 Zuständigkeitsprüfung Nr. 10 = EzA ArbGG 1979 § 2 Nr. 53). Die beantragten Feststellungen setzen voraus, daß im Zeitpunkt der Kündigung ein Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien tatsächlich bestanden hat. Andernfalls sind die Anträge schon deshalb unbegründet (Senat 26. Mai 1999 - 5 AZR 664/98 - AP GmbH-Gesetz § 35 Nr. 10 = EzA BGB § 611 Arbeitnehmerbegriff Nr. 76; 20. September 2000 - 5 AZR 271/99 - BAGE 95, 324; 17. Januar 2001 - 5 AZB 18/00 - aaO).

2. Für die angekündigten Anträge zu 3) bis 5) besteht keine Zusammenhangszuständigkeit nach § 2 Abs. 3 ArbGG. Ein sic-non-Antrag kann für Zusammenhangsklagen nicht die Zuständigkeit der Gerichte für Arbeitssachen begründen (Stein/Jonas/Schumann ZPO 21. Aufl. § 1 Rn. 175; ErfK/Koch 3. Aufl. § 2 ArbGG Rn. 35; wohl auch Ostrowicz/Künzl/Schäfer Der Arbeitsgerichtsprozeß 2. Aufl. 1.2.13.1 und Reinecke ZfA 1998, 359, 386 f.; aA LAG München 26. Februar 1998 - 3 Ta 1/98 - LAGE ArbGG 1979 § 2 Nr. 28; Hessisches LAG 20. Januar 2000 - 2 Ta 739/99 - LAGE ArbGG 1979 § 2 Nr. 35; LAG Köln 5. März 1997 - 4 Ta 253/96 - LAGE ArbGG 1979 § 2 Nr. 22; 2. Juli 1996 - 4 Ta 90/96 - LAGE ArbGG 1979 § 2 Nr. 21; GK-ArbGG/Wenzel Stand März 2003 § 2 Rn. 207; Germelmann/Matthes/Prütting/Müller-Glöge ArbGG 4. Aufl. § 2 Rn. 199). § 2 Abs. 3 ArbGG findet keine Anwendung, wenn die Zuständigkeit für die Zusammenhangsklage allein aus der Verbindung mit einem sic-non-Antrag folgen kann. Das Bundesverfassungsgericht hat zu Recht auf die Gefahr einer Manipulation bei der Auswahl des zuständigen Gerichts durch die klagende Partei hingewiesen, wenn diese im Wege der Zusammenhangsklage mit einem sic-non-Fall weitere Streitgegenstände verbindet (BVerfG 31. August 1999 - 1 BvR 1389/97 - AP ArbGG 1979 § 2 Zuständigkeitsprüfung Nr. 6 = EzA ArbGG 1979 § 2 Nr. 47). So könnten im Zusammenhang mit einer Statusklage, die nur erhoben wird, um den Rechtsstreit vor die Arbeitsgerichte zu bringen, Streitgegenstände vor die Gerichte für Arbeitssachen gelangen, für die andere Gerichte sachlich zuständig sind. Das wäre mit Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG nicht vereinbar, wonach der erkennende Richter normativ bestimmt sein muß. Der für den Einzelfall zuständige Richter hat auf Grund allgemeiner Kriterien festzustehen, um der Gefahr manipulierender Einflüsse - gleich von welcher Seite - vorzubeugen (BVerfG 19. Juli 1967 - 2 BvR 489/66 - BVerfGE 22, 254, 258; 10. Juli 1990 - 1 BvR 984, 985/87 - BVerfGE 82, 286, 296; 8. April 1997 - 1 PBvU 1/95 - BVerfGE 95, 322, 329). Eine mit Art. 101 GG nicht zu vereinbarende Rechtswegerschleichung kann nicht dadurch wirksam verhindert werden, daß dem Kläger die Berufung auf die Zusammenhangszuständigkeit in Mißbrauchsfällen nach Treu und Glauben (§ 242 BGB) versagt wird (so aber LAG Köln 5. März 1997 - 4 Ta 253/96 - LAGE ArbGG 1979 § 2 Nr. 22). Hierfür fehlt es an handhabbaren und hinreichend klaren Kriterien.

3. Werden zusätzlich zu einem Feststellungsantrag, der einen sic-non-Fall iSd. Senatsrechtsprechung darstellt, weitere Leistungsanträge gestellt, muß für diese die sachliche Zuständigkeit der Gerichte für Arbeitssachen nach § 2 Abs. 1 oder 2 ArbGG gesondert festgestellt werden.

4. Der Kläger hat die Voraussetzungen eines Arbeitsverhältnisses nicht schlüssig dargelegt.

a) Arbeitnehmer ist, wer auf Grund eines privatrechtlichen Vertrags im Dienste eines anderen zur Leistung weisungsgebundener, fremdbestimmter Arbeit in persönlicher Abhängigkeit verpflichtet ist (Senat 16. Februar 2000 - 5 AZB 71/99 - BAGE 93, 310, 314 f. mwN). Das Arbeitsverhältnis ist ein auf den Austausch von Arbeitsleistung und Vergütung gerichtetes Dauerschuldverhältnis. Die vertraglich geschuldete Leistung ist im Rahmen einer von Dritten bestimmten Arbeitsorganisation zu erbringen. Die Eingliederung in die fremde Arbeitsorganisation zeigt sich insbesondere darin, daß der Beschäftigte einem Weisungsrecht seines Vertragspartners (Arbeitgebers) unterliegt. Das Weisungsrecht kann Inhalt, Durchführung, Zeit, Dauer und Ort der Tätigkeit betreffen. Arbeitnehmer ist derjenige Mitarbeiter, der nicht im wesentlichen frei seine Tätigkeit gestalten und seine Arbeitszeit bestimmen kann (Senat 26. September 2002 - 5 AZB 19/01 - AP ArbGG 1979 § 2 Nr. 83 = EzA ArbGG 1979 § 2 Nr. 57 mwN). Erforderlich ist eine Gesamtwürdigung aller maßgebenden Umstände des Einzelfalls.

b) Der Kläger hat ein mit "Vertrag über freie Mitarbeit als Fernseh-Producer" überschriebenes Vertragsmuster vorgelegt, das die Parteien übereinstimmend ihrer Vertragsbeziehung zugrunde gelegt haben. Die darin im einzelnen bezeichneten Arbeitsaufgaben waren ganz überwiegend außerhalb des Betriebs zu erledigen. Dies gilt nicht nur für Kundenbesuche. Auch Dreharbeiten und Präsentationen finden regelmäßig außerhalb des Büros statt. Der Kläger konnte diese Tätigkeit im wesentlichen frei gestalten und seine Arbeitszeit bestimmen. Die Gestaltung der Arbeitszeit lag im "freien, aber pflichtgemäßen Ermessen" des Mitarbeiters. Der Kläger hat nicht substantiiert vorgetragen, daß die tatsächliche Durchführung des Vertrags hierzu im Widerspruch stand. Nach dem Vertragsmuster sollten die Auftragstage zwar gemeinsam festgelegt werden. Die Beklagte gab jedoch nicht vor, an welche Kunden er sich zu wenden und wie er Vertragsverhandlungen zu führen hatte. Die Videofilme und das Präsentationsmaterial konnte er frei gestalten. Die Beklagte machte keine Vorgaben für die Durchführung von Präsentationen sowie für die redaktionelle Betreuung und Dokumentation des Videomaterials. Die Pflicht, über den Fortschritt der Aufträge Protokoll zu führen und sich darüber mit der Beklagten abzusprechen, berührte die Gestaltungsfreiheit nicht.

Nicht entscheidend ist, daß der Kläger im Büro nur während der Anwesenheit der Herren D und B in der Zeit von 9.30 - 19.30 Uhr arbeiten konnte. Die Bürotätigkeit war neben den außerhalb des Betriebs zu verrichtenden Tätigkeiten nur von untergeordneter Bedeutung. Daß der Kläger in der kurzen Zeit seiner Tätigkeit für die Beklagte überwiegend im Büro tätig war, ändert daran nichts. Insgesamt arbeitete er nur fünf Wochen für die Beklagte. Diese Zeit diente der notwendigen Einarbeitung sowie der Vorbereitung auf die vereinbarten Tätigkeiten. In diesem Zusammenhang sind auch die vom Kläger dargelegten Überprüfungen von Texten durch die Beklagte zu sehen. Bei einer Gesamtwürdigung aller Umstände kann nicht davon ausgegangen werden, der Kläger sei abweichend von den getroffenen Vereinbarungen Arbeitnehmer der Beklagten gewesen.

5. Der Kläger war auch nicht als arbeitnehmerähnliche Person iSv. § 5 Abs. 1 Satz 2 ArbGG bei der Beklagten beschäftigt.

a) Arbeitnehmerähnliche Personen sind Selbständige und unterscheiden sich von Arbeitnehmern durch den Grad der persönlichen Abhängigkeit. Sie sind - in der Regel wegen ihrer fehlenden oder gegenüber Arbeitnehmern schwächeren Weisungsgebundenheit, oft auch wegen fehlender oder geringerer Eingliederung in eine betriebliche Organisation - in wesentlich geringerem Maße persönlich abhängig als Arbeitnehmer. An die Stelle der persönlichen Abhängigkeit tritt das Merkmal der wirtschaftlichen Abhängigkeit (Senat 26. September 2002 - 5 AZB 19/01 - AP ArbGG 1979 § 2 Nr. 83 = EzA ArbGG 1979 § 2 Nr. 57 mwN). Die wirtschaftliche Abhängigkeit ist gegeben, wenn der Betreffende auf die Verwertung seiner Arbeitskraft und die Einkünfte aus der Dienstleistung als Existenzgrundlage angewiesen ist.

b) Der Kläger war von der Beklagten nicht wirtschaftlich abhängig. Allein die Gestaltung des Vertragsverhältnisses beanspruchte den Kläger nicht derart, daß er daneben keine nennenswerte weitere Erwerbstätigkeit ausüben konnte. Zwar sollte er an mindestens zwölf Tagen im Monat für die Beklagte tätig sein. Diese Inanspruchnahme schließt aber die Wahrnehmung weiterer Erwerbschancen nicht aus, zumal dem Kläger Nebentätigkeiten grundsätzlich erlaubt waren. Der Kläger nutzte diese Chancen auch. Nach dem unwidersprochenen Vortrag der Beklagten war er nicht nur für sie, sondern auch für andere Auftraggeber tätig. Das belegt im übrigen das vom Kläger vorgelegte Schreiben an die Cbank AG vom 28. September 2001, in dem er ausführt, er sei einige Tage für das ZDF unterwegs gewesen. Zudem leitete der Kläger eine eigene Fernsehproduktionsfirma. Vor diesem Hintergrund hätte der Kläger zu seinem anderweitig erzielten Einkommen vortragen und darlegen müssen, daß die aus seiner Tätigkeit für die Beklagte erzielte Vergütung seine entscheidende Existenzgrundlage darstellte. Dies ist jedoch nicht erfolgt.

6. Für die angekündigten Zahlungsanträge ist gemäß §§ 13, 71 GVG das Landgericht Frankfurt am Main zuständig.

II. Der Kläger hat die Kosten des Beschwerde- und Rechtsbeschwerdeverfahrens zu tragen.