Gründe

Die Revision des beklagten Pensions-Sicherungs-Vereins ist begründet. Dem Kläger steht der geltend gemachte Anspruch auf weitergehende Insolvenzsicherung nicht zu. Er kann nicht verlangen, daß der Pensions-Sicherungs-Verein die Beschäftigungszeiten vom 1. August 1982 bis 31. März 1991 einbezieht und die im Nachtrag vom 27. Januar 1983 vereinbarten Änderungen des Pensionsvertrages vom 20. Juli 1978 berücksichtigt.

I. Die Einstandspflicht des Pensions-Sicherungs-Vereins richtet sich nach § 7 Abs. 2 BetrAVG. Als der Konkurs über das Vermögen der B G AG eröffnet wurde, bezog der Kläger noch keine Rente, sondern war noch Versorgungsanwärter. Der Insolvenzschutz für Versorgungsempfänger und Versorgungsanwärter ist unterschiedlich ausgestaltet. Die Versorgungsempfänger genießen einen weitergehenden Insolvenzschutz als die Versorgungsanwärter (vgl. ua. BAG 26. Januar 1999 - 3 AZR 464/97 - BAGE 91, 1, 3 f.). Bei den Versorgungsempfängern kommt es nach § 7 Abs. 1 BetrAVG ohne Einschränkung - abgesehen von den Fällen des Versicherungsmißbrauchs iSd. § 7 Abs. 5 BetrAVG - auf die getroffenen Versorgungsvereinbarungen an. Dagegen verlangt § 7 Abs. 2 BetrAVG aF für den Insolvenzschutz der Versorgungsanwärter, daß deren Versorgungsanwartschaft nach der gesetzlichen Vorschrift des § 1 BetrAVG unverfallbar ist. Eine lediglich arbeitsvertragliche Unverfallbarkeit reicht nicht aus (vgl. ua. BAG 22. Februar 2000 - 3 AZR 4/99 - AP BetrAVG § 1 Unverfallbarkeit Nr. 9 = EzA BetrAVG § 1 Nr. 72, zu I der Gründe mwN). Nach § 7 Abs. 2 Satz 3 BetrAVG aF richtet sich der Umfang der Insolvenzsicherung nach der Höhe der Leistungen gemäß § 2 Abs. 1, Abs. 2 Satz 2 und Abs. 5 BetrAVG. Diese Berechnungsgrundsätze stehen nicht zur Disposition der Vertrags-, Betriebs- und Tarifpartner (BAG 4. April 2000 - 3 AZR 458/98 - AP BetrAVG § 2 Nr. 32 = EzA BetrAVG § 7 Nr. 65, zu II 1 a bb der Gründe). Die Insolvenzsicherung ist auf den gesetzlichen Mindestschutz unverfallbarer Versorgungsanwartschaften beschränkt. § 7 Abs. 2 BetrAVG enthält keine Öffnungsklausel für günstigere Versorgungsvereinbarungen (BAG 14. Dezember 1999 - 3 AZR 684/98 - AP BetrAVG § 7 Nr. 97 = EzA BetrAVG § 7 Nr. 63, zu I der Gründe).

II. Der Kläger hat nur für seine Beschäftigung bei der Gemeinschuldnerin vom 1. Juli 1964 bis 31. Juli 1982 eine gesetzlich unverfallbare Versorgungsanwartschaft erworben, nicht aber für seine Beschäftigung vom 1. August bis 31. Oktober 1982 bei der O GmbH & Co. KG und seine erneute Beschäftigung bei der Gemeinschuldnerin vom 1. November 1982 bis zum 31. März 1991.

1. Als das seit dem 1. Juli 1964 bestehende Arbeitsverhältnis des Klägers mit der Gemeinschuldnerin am 31. Juli 1982 endete, hatte er die Unverfallbarkeitsvoraussetzungen des § 1 Abs. 1 Satz 1 2. Alt. BetrAVG in der bis zum 31. Dezember 2000 geltenden alten Fassung (aF) erfüllt. Die Versorgungszusage bestand seit Juli 1978 und damit mindestens drei Jahre. Auch die mindestens 12jährige Betriebszugehörigkeit hatte er erreicht. Für diese Beschäftigung gewährt der Pensions-Sicherungs-Verein dem Kläger auch Insolvenzschutz.

2. Wie das Landesarbeitsgericht richtig erkannt hat, bestand zwischen dem Kläger und der Gemeinschuldnerin vom 1. Juli 1964 bis 31. März 1991 kein durchlaufendes Arbeitsverhältnis.

a) Vom 1. August 1982 bis zum 31. Oktober 1982 ruhte das Arbeitsverhältnis mit der Gemeinschuldnerin nicht, sondern war unterbrochen. Ein ruhendes Arbeitsverhältnis setzt voraus, daß ohne Beendigung des Arbeitsverhältnisses lediglich die wechselseitigen Hauptpflichten entfallen. Der Kläger hatte jedoch durch seine Eigenkündigung das Arbeitsverhältnis mit der Gemeinschuldnerin zum 31. Juli 1982 beendet. Das Arbeitsverhältnis mit ihr mußte vertraglich neu begründet werden.

Die Gemeinschuldnerin und der Kläger hatten nach Ausspruch der Kündigung eine Rückkehrvereinbarung geschlossen. Darin hatte sich die Gemeinschuldnerin verpflichtet, den Kläger nach seinem Ausscheiden bei der O GmbH & Co. KG zu den verabredeten Bedingungen erneut zu beschäftigen. Das Landesarbeitsgericht hat angenommen, daß sich der vom Kläger vorgelegten eidesstattlichen Versicherung des Vorstandsmitglieds der G AG T, deren Inhalt der Pensions-Sicherungs-Verein unstreitig gestellt hat, eine hinreichend deutlich zum Ausdruck gebrachte Rückkehrverpflichtung des Klägers entnehmen lasse. Ob diese Auslegung richtig ist, kann dahinstehen. Selbst wenn sich der Kläger zur Rückkehr verpflichtet hatte, ändert dies nichts daran, daß er nach Beendigung seines Arbeitsverhältnisses mit der O GmbH & Co. KG in ein neues Arbeitsverhältnis zur Gemeinschuldnerin trat.

Dies haben auch die Arbeitsvertragsparteien so gesehen. Zutreffend hat Herr T in seiner eidesstattlichen Versicherung vom "ersten Arbeitsverhältnis" zur Gemeinschuldnerin gesprochen. In Nr. 1 des am 27. Januar 1983 unterzeichneten Nachtrags ist von einer "kurzfristigen Unterbrechung des Beschäftigungsverhältnisses" die Rede. In der Klageschrift hat der Kläger seine Beschäftigung bei der Gemeinschuldnerin in der Zeit vom 1. November 1982 bis zum 31. März 1991 als "letztes Arbeitsverhältnis" angesehen. Zu den Vordienstzeiten hat er sowohl die Tätigkeit bei der O GmbH & Co. KG als auch die frühere Tätigkeit bei der Gemeinschuldnerin gerechnet. Diese Sichtweise ist richtig. Ein neues Arbeitsverhältnis liegt auch dann vor, wenn an die Arbeitsbedingungen eines früheren Arbeitsverhältnisses mit demselben Arbeitgeber angeknüpft und die Vordienstzeiten angerechnet werden.

b) Die Wiedereinstellung des Arbeitnehmers ist vom Ruhen des Arbeitsverhältnisses zu unterscheiden. Entgegen der Ansicht des Landesarbeitsgerichts liegt auch keine dem Ruhen eines Arbeitsverhältnisses vergleichbare Fallgestaltung vor. Davon könnte allenfalls dann die Rede sein, wenn die Arbeitgeber- oder Arbeitnehmerkündigung von vornherein einer lediglich vorübergehenden Beendigung des Arbeitsverhältnisses gedient hätte und dementsprechend bereits die Kündigung mit einer Rückkehrvereinbarung verknüpft gewesen wäre. Im vorliegenden Fall spielt es keine Rolle, wie kontinuierliches Ausscheiden und Wiederaufnehmen der Arbeit in Saison- und Kampagnebetrieben nach § 1 Abs. 1 BetrAVG aF (= § 1 b Abs. 1 BetrAVG nF) zu behandeln sind. Der Kläger übte keine derartige Beschäftigung aus. Er hatte sein Arbeitsverhältnis gekündigt, um zu einem anderen Arbeitgeber zu wechseln. Seine Eigenkündigung war auf eine dauerhafte Beendigung des Arbeitsverhältnisses ausgerichtet. Die nachträgliche Vereinbarung, den Kläger so zu stellen, als wäre das Arbeitsverhältnis nicht unterbrochen worden, führt nur zu einer vertraglichen, nicht aber zu einer gesetzlichen Unverfallbarkeit. Die lediglich vertragliche Unverfallbarkeit löst den Insolvenzschutz nicht aus.

3. Im neuen Arbeitsverhältnis mit der Gemeinschuldnerin hat der Kläger keine gesetzlich unverfallbare Versorgungsanwartschaft erworben. Bei Beendigung dieses Arbeitsverhältnisses galt noch nicht § 1 b BetrAVG nF, der die Unverfallbarkeit der Versorgungsanwartschaft davon abhängig macht, daß der Arbeitnehmer bei einer Beendigung des Arbeitsverhältnisses vor Eintritt des Versorgungsfalles das 30. Lebensjahr vollendet und die Versorgungszusage mindestens fünf Jahre bestanden hat. Diese Vorschrift ist erst am 1. Januar 2002 in Kraft getreten. Die Unverfallbarkeit der Versorgungsanwartschaft des vor dem 1. Januar 2001 ausgeschiedenen Klägers richtet sich nach § 1 Abs. 1 Satz 1 BetrAVG aF. Dessen Voraussetzungen sind nicht erfüllt. Die neue Versorgungszusage wurde im Jahre 1982 erteilt, so daß sie bei Beendigung des Arbeitsverhältnisses am 31. März 1991 noch keine zehn Jahre bestand. Auch die für die zweite Alternative erforderliche 12jährige Betriebszugehörigkeit hat der Kläger nicht erreicht.

4. Die Versorgungsanwartschaft aus dem neuen Arbeitsverhältnis mit der Gemeinschuldnerin wurde auch nicht durch Anrechnung der früheren Zusagedauer und Betriebszugehörigkeit gesetzlich unverfallbar.

a) Wie das Landesarbeitsgericht richtig erkannt hat, führt eine rechtliche Beendigung des Arbeitsverhältnisses zu einer Unterbrechung der Unverfallbarkeitsfristen. Sie beginnen für die neue Versorgungszusage und das neue Arbeitsverhältnis grundsätzlich neu zu laufen (vgl. § 217 BGB aF). Frühere Zusage- und Beschäftigungszeiten können nach der Rechtsprechung des Senats nur ausnahmsweise angerechnet werden (vgl. ua. BAG 11. Januar 1983 - 3 AZR 212/80 - BAGE 44, 1, 5 ff.; 26. September 1989 - 3 AZR 814/87 - und - 3 AZR 815/87 - BAGE 63, 52, 57 und BAGE 63, 47, 51 f.). Eine Anrechnungsvereinbarung ist zwar erforderlich. Sie allein reicht aber nicht aus. Das für die Anrechnung maßgebliche frühere Arbeitsverhältnis muß von einer Versorgungszusage begleitet gewesen sein und an das letzte Arbeitsverhältnis heranreichen (BAG 22. Februar 2000 - 3 AZR 4/99 - AP BetrAVG § 1 Unverfallbarkeit Nr. 9 = EzA BetrAVG § 1 Nr. 72, zu II 2 b der Gründe). Arbeitsverhältnisse, die bereits eine gesetzliche Unverfallbarkeit auslösten, können zur Anrechnung nicht herangezogen werden (BAG 28. März 1995 - 3 AZR 496/94 - BAGE 79, 370, 375).

b) Zutreffend hat das Landesarbeitsgericht ausgeführt, daß nach diesen Kriterien eine Anrechnung nicht in Betracht kommt.

aa) Der Senat hat mehrfach betont, daß Dienstzeiten in unterbrochenen Arbeitsverhältnissen für die gesetzliche Unverfallbarkeit nicht zusammengerechnet werden dürfen (vgl. ua. BAG 14. August 1980 - 3 AZR 1123/78 - BAGE 34, 123, 126 f.; 26. September 1989 - 3 AZR 815/87 - BAGE 63, 47, 50; 22. Februar 2000 - 3 AZR 4/99 - aaO, zu II 2 c der Gründe). Auch kürzere Unterbrechungen des Arbeitsverhältnisses führen dazu, daß die vor und nach der Unterbrechung erreichten Zusage- und Beschäftigungszeiten nicht als Einheit anzusehen sind. Der vom Senat verwandte Begriff des "Heranreichens" besagt nichts anderes. Damit ist gemeint, daß die anzurechnenden Dienstzeiten "dem letzten Arbeitsverhältnis unmittelbar vorangegangen" sein müssen. Das eine Arbeitsverhältnis muß sich "nahtlos" an das andere anschließen (BAG 22. Februar 2000 - 3 AZR 4/99 - aaO, unter Bezugnahme auf die Klarstellungen in den nichtveröffentlichten Urteilen vom 13. März 1990 - 3 AZR 506/88 - zu 3 a der Gründe und vom 24. Juni 1998 - 3 AZR 97/97 - zu III der Gründe). Die vom Senat entwickelten Grundsätze gelten sowohl für die Berechnung der Betriebszugehörigkeit als auch für die Berechnung der Zusagedauer (BAG 19. Juli 1983 - 3 AZR 397/81 - DB 1983, 2255, zu 3 der Gründe; 26. September 1989 - 3 AZR 815/87 - BAGE 63, 47, 50; 28. März 1995 - 3 AZR 496/94 - BAGE 79, 370, 374). Mit der Beendigung des Arbeitsverhältnisses erlischt die Versorgungszusage.

bb) Für die gesetzlichen Unverfallbarkeitsfristen spielt es keine Rolle, wann die Parteien eine Anrechnungsvereinbarung schlossen. Eine neue Versorgungszusage wird erst mit dem Beginn des neuen Arbeitsverhältnisses wirksam, selbst wenn sie vorher erteilt wurde und durch eine Anrechnungsvereinbarung die Unverfallbarkeit arbeitsvertraglich verbessert wurde. Vor Beginn des Arbeitsverhältnisses entstehen keine arbeitsvertraglichen Rechte, auch keine Anwartschaften. Da die betriebliche Altersversorgung eine Gegenleistung aus dem Arbeitsverhältnis ist, setzt sie die Existenz eines Arbeitsverhältnisses voraus.

Die Vorschriften des Betriebsrentengesetzes bestätigen dies. Selbst wenn bei einer Direktversicherungs- oder Pensionskassenzusage ein früherer Versicherungsbeginn vereinbart wurde, also sogar das Versorgungsverhältnis in Vollzug gesetzt wurde, gilt nach § 1 Abs. 2 Satz 4, Abs. 3 Satz 2 BetrAVG aF (= § 1 b Abs. 2 Satz 4, Abs. 3 Satz 2 BetrAVG nF) frühestens der Beginn der Betriebszugehörigkeit als Erteilung der Versorgungszusage. Eine unmittelbare Versorgungszusage entwickelt vor Beginn des Arbeitsverhältnisses keinerlei Wirkungen. Daraus ergibt sich, daß die für die gesetzliche Unverfallbarkeit maßgebliche Zusagedauer nicht vor der Betriebszugehörigkeit beginnt (Andresen/Förster/Rößler/Rühmann Arbeitsrecht der betrieblichen Altersversorgung Teil 10 A Rn. 194; Höfer BetrAVG Stand August 2001 Band I § 1 Rn. 1334 und 1434 ff.; Kemper/Kisters-Kölkes Arbeitsrechtliche Grundzüge der betrieblichen Altersversorgung 2. Aufl. Rn. 136; wohl auch Griebeling Betriebliche Altersversorgung Rn. 361 ff.).

cc) Das seit dem 1. Juli 1964 bestehende Arbeitsverhältnis zur Gemeinschuldnerin endete durch die Eigenkündigung des Klägers am 31. Juli 1982. Das neue Arbeitsverhältnis zur Gemeinschuldnerin, aus dem der Kläger weitergehende insolvenzgesicherte Versorgungsansprüche herleitet, schloß sich nicht nahtlos an, sondern begann erst nach einer Unterbrechung von drei Monaten. Diese Unterbrechung wäre allenfalls dann unschädlich gewesen, wenn der Kläger auch mit der O GmbH & Co. KG eine die Unverfallbarkeitsfristen mitumfassende Anrechnungsvereinbarung geschlossen hätte und so alle drei Arbeitsverhältnisse durch lückenlose Anrechnungsvereinbarungen und nahtlose Aneinanderreihung miteinander verknüpft worden wären. Die O GmbH & Co. KG rechnete nach Abschn. II Nr. 5 Satz 1 ihrer Versorgungszusage die bei der Gemeinschuldnerin zurückgelegten Beschäftigungszeiten jedoch nur "bei der Berechnung des Ruhegehaltes nach II. 3" an. In Abschn. II Nr. 5 Satz 2 ihrer Versorgungszusage wies die O GmbH & Co. KG ausdrücklich darauf hin, daß "mit dieser Anrechnung von Vordienstzeiten keine Anerkennung als Dienstzeiten für die Ermittlung der Unverfallbarkeitsfristen lt. § 1 BetrAVG verbunden ist".

dd) Der Senat hält daran fest, daß jedenfalls eine über die bisherige Rechtsprechung hinausgehende Rechtsfortbildung abzulehnen ist (BAG 26. September 1989 - 3 AZR 814/87 - und - 3 AZR 815/87 - BAGE 63, 52, 57 und BAGE 63, 47, 51). Selbst die eng begrenzte Rechtsfortbildung wird im Schrifttum kritisiert (vgl. ua. Andresen/Förster/Rößler/Rühmann aaO Teil 10 A Rn. 651 ff.; Blomeyer/Otto BetrAVG 2. Aufl. § 7 Rn. 165; Höfer aaO § 1 Rn. 1339 ff. jeweils mwN). Ebenso wie im Urteil vom 22. Februar 2000 (- 3 AZR 4/99 - aaO) kommt es auch im vorliegenden Fall nicht darauf an, ob die geltend gemachten Bedenken berechtigt sind.

5. Da die Insolvenzsicherung auf den gesetzlichen Mindestschutz unverfallbarer Versorgungsanwartschaften beschränkt ist, hat der Pensions-Sicherungs-Verein zu Recht den Pensionsvertrag vom 20. Juli 1978 zugrunde gelegt und den Nachtrag vom 27. Januar 1983 unberücksichtigt gelassen. Die Veränderungssperre nach § 7 Abs. 2 Satz 3 BetrAVG iVm. § 2 Abs. 5 BetrAVG führt dazu, daß die nach dem Ausscheiden aus dem ersten Arbeitsverhältnis vereinbarte Änderung der Versorgungsregelungen für die Insolvenzsicherung keine Rolle mehr spielt. Zur Risikobegrenzung hat der Gesetzgeber den Insolvenzschutz auf die bei Beendigung des Arbeitsverhältnisses geltenden Versorgungsregelungen und Bemessungsgrundlagen festgeschrieben.