Gründe

Die Revision der Beklagten ist begründet. Die Kündigung der Klägerin ist nicht nach § 9 Abs. 1 Satz 1 MuSchG unwirksam. Das Landesamt hat die Kündigung nach § 9 Abs. 3 Satz 1 MuSchG für zulässig erklärt.

A. Das Landesarbeitsgericht hat angenommen, die Kündigung sei rechtsunwirksam, weil die erforderliche behördliche Genehmigung zum Zeitpunkt des Kündigungszugangs nicht vorgelegen habe. Die Klägerin habe gegen die Zustimmung des Landesamtes Widerspruch eingelegt. Die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs erstrecke sich auch auf die privatrechtsgestaltende Wirkung dieses Verwaltungsaktes. Ein anderes Ergebnis ergebe sich auch nicht aus einer Analogie zu § 18 Abs. 4 SchwbG (§ 88 Abs. 4 SGB IX). Eine analoge Anwendung verbiete sich schon deshalb, weil das Mutterschutzgesetz gar keine Regelungslücke aufweise.

B. Dem folgt der Senat nicht.

I. Die Kündigung vom 15. August 2000 ist nicht nach § 9 Abs. 1 Satz 1 MuSchG iVm. § 134 BGB nichtig.

1. Bei Zugang der Kündigung lag die wegen der Schwangerschaft der Klägerin erforderliche Zulässigkeitserklärung des zuständigen Landesamtes nach § 9 Abs. 3 Satz 1 MuSchG vor. Das Landesamt hat die ordentliche Kündigung zum 31. Dezember 2000 mit Bescheid vom 11. August 2000 für zulässig erklärt und damit die Kündigungssperre des § 9 Abs. 1 MuSchG aufgehoben.

2. Gegen die Zulässigkeitserklärung des Landesamtes hat die Klägerin am 14. September 2000 - also nach dem Zugang der Kündigungserklärung - Widerspruch eingelegt. Entgegen der Auffassung des Landesarbeitsgerichts führt dieser Widerspruch nicht zur Unwirksamkeit der Kündigung wegen des Fehlens einer wirksamen Zustimmung des Landesamtes. Die Zulässigkeitserklärung muß nämlich zum Kündigungszeitpunkt noch nicht bestandskräftig sein.

a) Das Landesarbeitsgericht geht zutreffend davon aus, daß die Zulässigkeitserklärung ein privatrechtsgestaltender Verwaltungsakt mit Doppelwirkung ist (BAG 17. Februar 1982 - 7 AZR 846/79 - BAGE 38, 42; BVerwG 10. September 1992 - 5 C 39.88 - BVerwGE 91, 7, 9; Buchner/Becker MuSchG und BErzGG 7. Aufl. § 9 MuSchG Rn. 202). Nach § 80 Abs. 1 Satz 1 VwGO haben Widerspruch und Anfechtungsklage gegen einen Verwaltungsakt aufschiebende Wirkung. Die aufschiebende Wirkung entfällt nur, wenn die sofortige Vollziehung angeordnet worden ist, was vorliegend nicht der Fall ist. Die in der aufschiebenden Wirkung der Rechtsbehelfe liegende Sicherung des vorläufigen Rechtsschutzes gehört zu den wesentlichen Elementen des Rechtsschutzes überhaupt und wird insoweit von der Rechtsschutzgarantie des Art. 19 Abs. 4 GG mit erfaßt (BVerfG 19. Juni 1973 - 1 BvL 39/69 und 14/72 - BVerfGE 35, 264, 274; 18. Juli 1973 - 1 BvR 23/73 und 155/73 - BVerfGE 35, 382, 402; BVerwG 6. Juli 1973 - IV C 79.69 - DÖV 1973, 785, 786; Kopp/Schenke VwGO 12. Aufl. § 80 Rn. 1).

Die aufschiebende Wirkung bezieht sich aber nur auf die Vollziehbarkeit und nicht auf die Wirksamkeit des Verwaltungsaktes (BVerwG 21. Juni 1961 - VIII C 398.59 - BVerwGE 13, 1, 5; zusammenfassend Kuhla/Hüttenbrink Der Verwaltungsprozeß J Rn. 7 mwN; Redeker/von Oertzen Verwaltungsgerichtsordnung 12. Aufl. § 80 Rn. 4). Ein Verwaltungsakt, durch den die Rechtsstellung des Betroffenen beeinträchtigt oder geschmälert wird, darf danach von der Behörde nicht verwirklicht werden. Die aufschiebende Wirkung hemmt nicht nur den Eintritt der Unanfechtbarkeit des Verwaltungsaktes, sondern hindert auch die Behörde daran, vorerst - nämlich für die Dauer der aufschiebenden Wirkung - rechtliche oder tatsächliche Folgerungen aus dem Verwaltungsakt zu ziehen. Die Behörde ist verpflichtet, während des durch die Anfechtung des Verwaltungsaktes herbeigeführten Schwebezustandes alle Maßnahmen zu unterlassen, die seiner Vollziehung dienen, sofern diese Maßnahmen den Bestand und die Rechtmäßigkeit des ergangenen Verwaltungsaktes voraussetzen (BVerwG 21. Juni 1961 - VIII C 398.59 - aaO und 6. Juli 1973 - IV C 79.69 - DÖV 1973, 785, 786). Ihr ist es untersagt, aus dem angegriffenen Verwaltungsakt unmittelbar oder mittelbar, tatsächliche oder rechtliche Folgerungen gleich welcher Art zu ziehen (Kuhla/Hüttenbrink aaO J Rn. 7).

b) Die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs entfällt nicht, weil § 18 Abs. 4 SchwbG bzw. § 88 Abs. 4 SGB IX auf die vorliegende Fallgestaltung analog anzuwenden wäre. Anders als nach den Normen des Schwerbehindertengesetzes kennt das Mutterschutzgesetz keine Regelung, die die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs und der Anfechtungsklage ausdrücklich ausschließt. Gegen eine analoge Anwendung, wie sie teilweise angenommen wird (vgl. beispielsweise LAG Rheinland-Pfalz 14. Februar 1996 - 2 Sa 1081/95 - LAGE MuSchG § 9 Nr. 21), spricht schon das Fehlen einer unbewußten gesetzgeberischen Lücke. Die allgemeinen verwaltungsrechtlichen Regeln nach § 80 Abs. 1 VwGO kommen ohne weiteres zur Anwendung (gleichfalls gegen eine Analogie: KR-Etzel 6. Aufl. § 9 MuSchG Rn. 127; APS-Rolfs § 9 MuSchG Rn. 84; Corts in Anm. zu Thüringer LAG 31. Januar 2002 - 1 Sa 332/01 - LAGE MuSchG § 9 Nr. 25).

c) Der Suspensiveffekt des § 80 Abs. 1 VwGO soll aber nur den Eintritt der Bestandskraft des Verwaltungsaktes verhindern (Kuhla/Hüttenbrink Der Verwaltungsprozeß J Rn. 6). Er hat nicht die Unwirksamkeit des zugrunde liegenden Verwaltungsaktes zur Konsequenz (vgl. insbesondere Eyermann/Schmidt VwGO 11. Aufl. § 80 Rn. 6). § 80 Abs. 1 Satz 2 VwGO trennt erkennbar zwischen der materiell-rechtlichen Gestaltungswirkung und der prozessualen - aufschiebenden - Wirkung des Bescheids und ordnet an, daß die aufschiebende Wirkung auch für rechtsgestaltende Verwaltungsakte eintritt. Dementsprechend kann ein Widerspruch nicht die - endgültige - Unwirksamkeit der von einem Privaten ausgesprochenen Kündigungserklärung zur Folge haben.

aa) Der Suspensiveffekt soll den Eintritt der den Bürger endgültig belastenden Folgen eines Verwaltungsaktes - zumindest vorläufig - verhindern. Gleichwohl bleibt der Verwaltungsakt trotz dieser aufschiebenden Wirkung als solcher bestehen, nur die Folgerungen tatsächlicher oder rechtlicher Art dürfen nicht mehr gezogen werden. Im Falle eines privatrechtsgestaltenden Verwaltungsaktes gilt es dabei zu beachten, daß die "Vollziehung" erst durch ein privat-autonomes Gestaltungsmittel (hier die Kündigung) erfolgt (BAG 17. Februar 1982 - 7 AZR 846/79 - BAGE 38, 42). Um den Eintritt der für den Bürger belastenden Folgen zu verhindern und einen effektiven Rechtsschutz, den § 80 VwGO garantieren will, zu gewähren, genügt es verwaltungsrechtlich, dem Bescheid seine Wirksamkeit vorläufig zu nehmen. Entgegen einer teilweise vertretenen Auffassung (KR-Etzel 6. Aufl. § 9 MuSchG Rn. 127; ErfK/Schlachter 3. Aufl. § 9 MuSchG Rn. 19; APS-Rolfs § 9 MuSchG Rn. 84; Heilmann MuSchG 2. Aufl. § 9 Rn. 169 f.) ist es dafür nicht notwendig, die Kündigung mit dem Verdikt der endgültigen Unwirksamkeit zu versehen. Für einen effektiven verwaltungsprozessualen Schutz ist es ausreichend, der Zulässigkeitserklärung ihre Wirksamkeit vorläufig zu nehmen (Corts in Anm. zu Thüringer LAG 31. Januar 2002 - 1 Sa 332/01 - LAGE MuSchG § 9 Nr. 25; Corts/Hege SAE 1983, 7, 9). Denn die Kündigung kann nicht allein und ohne die Zulässigkeitserklärung des Landesamtes wirken. Diese Zulässigkeitserklärung ist öffentlich-rechtliche Wirksamkeitsvoraussetzung der vom Arbeitgeber beabsichtigten Kündigung (BVerwG 10. September 1992 - 5 C 39.88 - BVerwGE 91, 7, 9; Staudinger/Gursky BGB Neubearbeitung 2001 vor §§ 182 ff. Rn. 54). Sie hebt die öffentlich-rechtliche Verbotsschranke, die dem Zweck eines effektiven Mutterschutzes dient, auf. Ohne Zulässigkeitserklärung fehlt es der Kündigung an einem notwendigen Wirksamkeitserfordernis (Larenz/Wolf Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts 8. Aufl. § 44 Rn. 47). Durch die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs entfallen die Rechtswirkungen des Zulässigkeitserklärungsbescheides - nur - vorläufig, um beim Wegfall der aufschiebenden Wirkung, dh. im Falle der Bestandskraft des Verwaltungsaktes, wieder rückwirkend (ex tunc) aufzuleben (vgl. insbesondere BVerwG 12. Mai 1966 - II C 197.62 - BVerwGE 24, 92, 98; 2. Juli 1982 - 8 C 101.81 - BVerwGE 66, 75, 77; Eyermann/Schmidt VwGO 11. Aufl. § 80 Rn. 16; Kopp/Schenke VwGO 12. Aufl. § 80 Rn. 22).

bb) Damit liegt mit der Zulässigkeitserklärung zunächst ein ausreichender Bescheid vor, auf Grund dessen der Arbeitgeber die Kündigung wirksam erklären kann. Die ausgesprochene Kündigung kann allerdings erst rechtswirksam werden, wenn der Bescheid auch seine "innere Wirksamkeit" (so Corts/Hege SAE 1983, 7, 9 unter Berufung auf Kopp) entfaltet und bestandskräftig ist. Das ist nicht der Fall, wenn und solange ein Widerspruch und eine Anfechtungsklage rechtlich möglich sind bzw. die Arbeitnehmerin hiervon Gebrauch macht. Keine Bedeutung hat dabei die zeitliche Reihenfolge von Kündigung und Widerspruch (VG des Saarlandes 24. Oktober 1979 - 4 F 2906/79 - NJW 1980, 721; aA Redeker/von Oertzen Verwaltungsgerichtsordnung 12. Aufl. § 80 Rn. 7, nach dem die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs erst mit seiner Einlegung eintritt und bis zur Einlegung des Widerspruchs der Verwaltungsakt auch vollzogen werden kann), da der Suspensiveffekt auch rückwirkend eintritt.

cc) Steht die Vollziehung des Verwaltungsaktes unter dem Vorbehalt der aufschiebenden Wirkung durch die Einlegung des entsprechenden Rechtsbehelfs, so wird die Zulässigkeitserklärung erst mit Bestandskraft des Verwaltungsaktes endgültig rechtswirksam. Für die Kündigung bedeutet dies, daß sie zunächst "schwebend wirksam" ist (Buchner/Becker MuSchG und BErzGG 7. Aufl. § 9 MuSchG Rn. 206; Gröninger/Thomas § 9 MuSchG Stand Oktober 2002 Rn. 106; Meisel/Sowka § 9 MuSchG Rn. 111; Zmarzlik/Zipperer/Viethen Mutterschutzgesetz, Mutterschaftsleistungen, Bundesgelderziehungsgesetz 8. Aufl. § 9 MuSchG Rn. 74; Wilhelm NZA 1988 Beil. 3 S. 18, 27; Staudinger/Gursky BGB Neubearbeitung 2001 vor §§ 182 ff. Rn. 54).

dd) Auch das Bundesverwaltungsgericht hält eine Kündigungserklärung vor Bestandskraft der Zulässigkeitserklärung offensichtlich für rechtlich zulässig. Es führt in seiner Entscheidung vom 18. August 1977 (- V C 8.77 - BVerwGE 54, 276) aus, daß "eine mit Zulässigkeitserklärung ausgesprochene Kündigung rückwirkend unwirksam (wird), wenn die Zulässigkeitserklärung im Rechtsmittelverfahren aufgehoben wird" (ähnlich VGH Baden-Württemberg 7. Dezember 1993 - 10 S 2825.92 - EzA MuSchG § 9 nF Nr. 33).

d) Demnach führen allein die Einlegung des Widerspruchs bzw. die Erhebung einer Anfechtungsklage gegen die Zulässigkeitserklärung noch nicht dazu, die Kündigung als rechtsunwirksam zu qualifizieren. Die Wirksamkeit der Kündigung ist vielmehr davon abhängig, ob der Verwaltungsakt endgültig rechtmäßig bzw. bestandskräftig ist. Solange die verwaltungsrechtliche Fehlerhaftigkeit der Zulässigkeitserklärung nicht feststeht, ist die an sich zulässige Kündigung der schwangeren Klägerin noch nicht rechtswirksam, sondern ist die ausgesprochene Kündigung nur schwebend wirksam.

II. Der Senat konnte den Rechtsstreit abschließend entscheiden. Er mußte nicht bis zum rechtskräftigen Abschluß des verwaltungsgerichtlichen Verfahrens über die Wirksamkeit der Zulässigkeitserklärung gemäß § 148 ZPO ausgesetzt werden.

1. Nach § 148 ZPO kann das Gericht, wenn die Entscheidung des Rechtsstreits ganz oder teilweise von dem Bestehen oder Nichtbestehen eines Rechtsverhältnisses abhängt, das den Gegenstand eines anderen anhängigen Rechtsstreits bildet oder von einer Verwaltungsbehörde festzustellen ist, anordnen, daß die Verhandlung bis zur Erledigung des anderen Rechtsstreits oder bis zur Entscheidung der Verwaltungsbehörde auszusetzen ist.

Die allgemeinen Voraussetzungen für eine Aussetzung sind im vorliegenden Fall erfüllt. Die Kündigung des Arbeitsverhältnisses der zum Kündigungszeitpunkt schwangeren Klägerin gilt als sozial gerechtfertigt iSv. § 1 Abs. 2 KSchG, da die Klägerin erst nach Ablauf der dreiwöchigen Frist des § 4 Satz 1 KSchG Klage beim Arbeitsgericht erhoben hat (§ 7 KSchG). Die Klägerin hat aber die vor Ausspruch der Kündigung erteilte Zustimmung des Landesamtes angefochten. Deshalb hängt die Entscheidung über die Wirksamkeit der Kündigung allein noch von der Wirksamkeit der Zulässigkeitserklärung ab, über die allein die Gerichte für Verwaltungssachen entscheiden dürfen.

2. Der Rechtsstreit war dennoch nicht auszusetzen.

a) Nach § 148 ZPO kann das Gericht bei Vorgreiflichkeit einer in einem anderen anhängigen Verfahren zu treffenden Entscheidung den bei ihm anhängigen Rechtsstreit aussetzen. Damit stellt das Gesetz die Aussetzung in das pflichtgemäße Ermessen des Gerichts (BAG 26. September 1991 - 2 AZR 132/91 - AP KSchG 1969 § 1 Krankheit Nr. 28 = EzA KSchG § 1 Personenbedingte Kündigung Nr. 10). Eine Aussetzung muß nur dann erfolgen, wenn sich das Ermessen des Gerichts auf Null reduziert hat.

b) Eine solche Verfahrenslage, in der sich das Ermessen auf Null reduziert hat, besteht vorliegend nicht.

Die Gerichte für Arbeitssachen sind an den vorhandenen Verwaltungsakt, die Zulässigkeitserklärung, gebunden. Ihre Nachprüfung erstreckt sich auf dessen Vorhandensein einschließlich des Ausnahmefalls der Nichtigkeit des Verwaltungsaktes. In allen anderen Fällen hat die Zulässigkeitserklärung Tatbestandswirkung und ist von den Gerichten für Arbeitssachen hinzunehmen (APS-Rolfs § 9 MuSchG Rn. 83). Machen sie von der Möglichkeit der Aussetzung keinen Gebrauch, so entscheiden sie nicht über die Wirksamkeit der Zulässigkeitserklärung, deren Nachprüfung allein den Verwaltungsgerichten obliegt (so auch für die Zustimmung der Hauptfürsorgestelle bzw. des Integrationsamtes im Schwerbehindertenrecht Senat 26. September 1991 - 2 AZR 132/91 - AP KSchG 1969 § 1 Krankheit Nr. 28 = EzA KSchG § 1 Personenbedingte Kündigung Nr. 10).

c) Die Entscheidung über die Aussetzung des Rechtsstreits lag somit im pflichtgemäßen Ermessen des Senats.

Gegenüber dem vorrangigen Zweck einer Aussetzung - einander widersprechende Entscheidungen zu verhindern - waren vorliegend der Nachteil einer langen Verfahrensdauer und die daraus für die Parteien entstehenden Folgen gegeneinander abzuwägen. Dabei kommt bei Bestandsschutzstreitigkeiten dem gesetzlich geregelten Beschleunigungsgrundsatz der § 9 Abs. 1, § 64 Abs. 8 und vor allem des § 61a ArbGG eine besondere Bedeutung zu (Senat 26. September 1991 - 2 AZR 132/91 - AP KSchG 1969 § 1 Krankheit Nr. 28 = EzA KSchG § 1 Personenbedingte Kündigung Nr. 10). Aufgrund dessen wird das Interesse der Parteien an der Verhinderung einander widersprechender Entscheidungen grundsätzlich zurückzutreten haben. Mit der Entscheidung des arbeitsgerichtlichen Verfahrens besteht wenigstens Klarheit über die arbeitsrechtlichen Fragen des Rechtsstreits der Parteien (Senat 26. September 1991 - 2 AZR 132/91 - aaO). Setzt das Arbeitsgericht hingegen den Rechtsstreit gemäß § 148 ZPO nur aus, weil es die Kündigung abgesehen von der noch offenen Frage der Zulässigkeitserklärung für wirksam hält, steht dieser Beschluß einer anderen rechtlichen Bewertung nicht entgegen, wenn das arbeitsgerichtliche Verfahren später nach Abschluß des Verwaltungsrechtsstreits fortgesetzt wird.

Wird nach rechtskräftiger Abweisung der Feststellungsklage die zunächst vom Landesamt gegebene Zulässigkeitserklärung - später - dennoch im verwaltungsrechtlichen Klageverfahren aufgehoben, so ist die Klägerin gleichwohl nicht rechtlos. Sie kann im Wege der Restitutionsklage gemäß § 586 ZPO die Abänderung des arbeitsgerichtlichen Urteils erreichen (Senat 26. September 1991 - 2 AZR 132/91 - AP KSchG 1969 § 1 Krankheit Nr. 28 = EzA KSchG § 1 Personenbedingte Kündigung Nr. 10).

d) Berücksichtigt man die vorstehend genannten Aspekte, erschien es dem Senat nicht angemessen, den Rechtsstreit bis zur rechtskräftigen Entscheidung des Verwaltungsgerichts auszusetzen. Spezifische arbeitsrechtliche Fragen sind nicht mehr zu klären. Streitig ist allein noch die verwaltungsrechtliche Rechtmäßigkeit der Zulässigkeitserklärung. Weiter war zu berücksichtigen, daß ein - ausführlicher - Widerspruchsbescheid vorliegt. Hinzu kommt, daß der Senat bei Beachtung des Kündigungsvorwurfs auch keine begründeten Zweifel an der Rechtmäßigkeit der Zulässigkeitserklärung hat. Er hat deshalb berücksichtigt, daß die Aussichten der Klägerin im Verwaltungsgerichtsprozeß zu obsiegen, eher ungünstig sind.

Schon deshalb erschien ein Abwarten des verwaltungsgerichtlichen Verfahrens nicht zwingend geboten. Es kommt hinzu, daß das Verwaltungsgericht seinerseits das Verfahren gleichfalls ausgesetzt hat. Die Aussetzung auch des vorliegenden Verfahrens führte damit zunächst zu einem zumindest faktischen Verfahrensstillstand, den hinzunehmen den Parteien kaum zuzumuten ist.

III. Die Klägerin hat die Kosten des Rechtsstreits nach § 91 ZPO zu tragen.