Gründe

A. Die Beteiligten streiten über die Umgruppierung eines Mitarbeiters.

Die Arbeitgeberin gehört zur Unternehmensgruppe der Technischen Überwachungs-Vereine (TÜV) Süd. Sie beschäftigt mehr als 20 Arbeitnehmer. Der beteiligte Betriebsrat ist die von den Beschäftigten ihres Betriebs F gewählte Arbeitnehmervertretung.

In den zur Gruppe gehörenden Unternehmen und Betrieben kommen kraft Tarifbindung der Arbeitgeber zwei unterschiedliche Vergütungstarifverträge zur Anwendung. Der mit der Gewerkschaft ÖTV geschlossene "Tarifvertrag für Altbeschäftigte" vom 18. September 2000 (TV Altbeschäftigte) gilt unter anderem für

"Mitarbeiter, die zum Stichtag 31.12.94 einem Betrieb der Unternehmensgruppe TÜV Südwestdeutschland zugehörig waren und deren Gehalt sich zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Tarifvertrages nach den Tarifverträgen der TÜV Tarifgemeinschaft mit der ÖTV richtet."

Der TV Altbeschäftigte sieht eine Vergütung der Mitarbeiter "in Anlehnung an das für Bundesbeamte geltende Bundesbesoldungsrecht" vor.

Der ebenfalls mit der Gewerkschaft ÖTV geschlossene "Vergütungsrahmentarifvertrag" vom 18. September 2000 (VRTV) gilt

"für alle Angestellten und Arbeiter ..., mit Ausnahme der Mitarbeiter, die unter den Geltungsbereich des Tarifvertrages für Altbeschäftigte fallen."

Nach diesem Tarifvertrag erfolgt die Vergütung "tätigkeits- und leistungsbezogen" nach Maßgabe weiterer Tarifwerke.

Im September 2001 bat die Arbeitgeberin den Betriebsrat um Zustimmung zur Eingruppierung des im Betrieb F beschäftigten Herrn D in die einschlägige Vergütungsgruppe des VRTV. Der Betriebsrat verweigerte seine Zustimmung mit der Begründung, Herr D falle in den persönlichen Geltungsbereich des TV Altbeschäftigte.

Herr D wurde am 1. Januar 1984 vom damaligen TÜV Stuttgart e.V. als Diplomingenieur eingestellt. Auf Grund seinerzeit beidseitiger Tarifbindung fanden auf das Arbeitsverhältnis die zwischen der Gewerkschaft ÖTV und der Tarifgemeinschaft Technischer Überwachungs-Vereine e.V. (TÜV Tarifgemeinschaft) geltenden Tarifverträge Anwendung. Im Arbeitsvertrag vom 7. Dezember 1983 hieß es überdies:

"§ 10 Arbeitsentgelt

1. Der Mitarbeiter erhält ein monatliches Brutto-Arbeitsentgelt gemäß der mit ihm getroffenen Vereinbarung und etwaigen für den TÜV verbindlichen Allgemeinregelungen durch Tarifvertrag

- nach MTV-Gruppe A 13/4 DM 4.091,54. ...

...

§ 15 Vereinbarungen

1. Die Betriebsvereinbarungen, die Reisekostenregelung und der Tarifvertrag sind als für den TÜV verbindliche Allgemeinregelungen in ihrer jeweiligen Fassung mit allen Nachträgen und Ergänzungen Bestandteile dieses Vertrages. ..."

Der TÜV Stuttgart e.V. fusionierte am 1. Januar 1990 mit dem TÜV Baden zum - tarifgebundenen - TÜV Südwestdeutschland e.V.

Am 1. Januar 1994 ging das Arbeitsverhältnis von Herrn D auf Grund eines Betriebsteilübergangs vom TÜV Südwestdeutschland auf die TÜV U GmbH über; diese war an die mit der Gewerkschaft ÖTV geschlossenen Tarifverträge nicht gebunden. Im Rahmen eines weiteren Betriebsübergangs ging sein Arbeitsverhältnis am 1. Dezember 1997 auf die ebenfalls nicht tarifgebundene TÜV E GmbH über. Diese hatte mit ihrem Gesamtbetriebsrat eine "Betriebsvereinbarung über die Gehaltsordnung" (BV Gehaltsordnung) geschlossen. Nach deren Nr. 2 bestand das Arbeitsentgelt aus dem Grundgehalt und einer individuellen Leistungszulage. Herr D wurde nach Maßgabe dieser Betriebsvereinbarung vergütet, obwohl der örtliche Betriebsrat seine Zustimmung zur Umgruppierung verweigert hatte. Mit Wirkung vom 1. Juni 2000 ging das Arbeitsverhältnis nach einem neuerlichen Betriebsteilübergang auf die jetzige Arbeitgeberin über. Herr D wurde weiterhin gemäß den Regelungen der BV Gehaltsordnung vergütet.

Mit einem im Juni 2002 beim Arbeitsgericht eingegangenen Schriftsatz leitete die Arbeitgeberin das vorliegende Beschlussverfahren ein. Sie hat die Ansicht vertreten, Herr D sei in den VRTV vom 18. September 2000 umgruppiert. Der Anwendungsbereich des TV Altbeschäftigte sei nicht eröffnet, weil sich das Gehalt von Herrn D nicht nach den Tarifverträgen der TÜV Tarifgemeinschaft mit der ÖTV gerichtet habe. Seit dem Übergang seines Arbeitsverhältnisses auf die TÜV E GmbH seien vielmehr die Regelungen der BV Gehaltsordnung maßgeblich gewesen. Deren Wirksamkeit scheitere nicht an § 77 Abs. 3 BetrVG. Der fachliche Geltungsbereich der Tarifverträge der TÜV Tarifgemeinschaft sei ausdrücklich auf deren Mitglieder beschränkt. Diese Verträge könnten deshalb keine Sperrwirkung für Nichtmitglieder begründen. Einer Anwendung der BV Gehaltsordnung hätten auch §§ 10, 15 des Arbeitsvertrags nicht entgegengestanden.

Die Arbeitgeberin hat beantragt,

die Zustimmung des Betriebsrats zur Eingruppierung des Herrn D in die Tätigkeitsgruppe F, Stufe 2 des Vergütungsrahmentarifvertrags zwischen ihr und der Gewerkschaft ÖTV vom 18. September 2000 zu ersetzen.

Der Betriebsrat hat beantragt, den Antrag abzuweisen. Er hat die Ansicht vertreten, Herr D sei in den TV Altbeschäftigte umgruppiert. Die für das Arbeitsverhältnis ursprünglich maßgeblichen Tarifwerke der TÜV Tarifgemeinschaft seien durch die BV Gehaltsordnung bei der TÜV E GmbH nicht abgelöst worden. Dies folge zumindest daraus, dass der Gesamtbetriebsrat für deren Abschluss nicht zuständig gewesen sei und darüber auch keinen wirksamen Beschluss gefasst habe.

Die Vorinstanzen haben die Zustimmung des Betriebsrats zur Umgruppierung von Herrn D in den VRTV ersetzt. Mit der Rechtsbeschwerde verfolgt der Betriebsrat sein Begehren weiter, den Zustimmungsersetzungsantrag der Arbeitgeberin abzuweisen.

B. Die Rechtsbeschwerde hat Erfolg. Die Vorinstanzen haben die Zustimmung des Betriebsrats zur Umgruppierung von Herrn D zu Unrecht ersetzt. Dieser ist nicht in eine der Vergütungsgruppen des VRTV eingereiht.

I. Die Rechtsbeschwerde ist zulässig. Der die Rechtsbeschwerde führende Betriebsrat ist ungeachtet der im Laufe des Verfahrens durchgeführten betrieblichen Veränderungen noch im Amt und deshalb weiterhin beteiligtenfähig iSv. § 10 ArbGG.

1. Die Rechtsbeschwerde wurde vom Betriebsrat des gemeinsamen Betriebs der Arbeitgeberin und des TÜV B e.V. F und T eingelegt. Zum Zeitpunkt der mündlichen Anhörung vor dem Senat waren die Gemeinsamkeit der Betriebsführung beendet und die Betriebsstätte T abgespalten worden. Dadurch hat sich die Identität des nunmehr allein von der Arbeitgeberin geführten Betriebs nicht geändert. Zwischen den Beteiligten ist unstreitig, dass die Betriebsstätte T der deutlich kleinere Teil des einheitlichen Betriebs F/T war. Die Abspaltung dieses Teils hatte deshalb auf die Identität des unter der Leitung der Arbeitgeberin verbliebenen Ursprungsbetriebs keinen Einfluss.

Auch der Umstand, dass die Arbeitgeberin den Betrieb nicht mehr zusammen mit dem TÜV B e.V., sondern als alleinige Inhaberin führt, hat nicht zum Verlust der Betriebsidentität geführt. Ein Gemeinschaftsbetrieb verliert mit dem Ausscheiden eines oder mehrerer an der Betriebsleitung beteiligten Unternehmen und der damit verbundenen Veränderung in der Betriebsführung nicht seine Identität als organisatorische Einheit (BAG 19. November 2003 - 7 AZR 11/03 - AP BetrVG 1972 § 1 Gemeinsamer Betrieb Nr. 19 = EzA BetrVG 2001 § 22 Nr. 1, auch zur Veröffentlichung in der Amtlichen Sammlung vorgesehen; Richardi BetrVG 9. Aufl. § 1 Rn. 90). Dies zeigt die Vorschrift des § 1 Abs. 2 Nr. 2 BetrVG. Danach lässt auch die Ersetzung der alleinigen durch eine gemeinschaftliche Leitung des nunmehr gemeinsamen Betriebs die Identität des bisherigen Betriebs unberührt (Fitting 22. Aufl. § 1 Rn. 93 mwN).

2. Hat der Gemeinschaftsbetrieb F/T durch die Abspaltung des Betriebsteils T und das Ausscheiden des TÜV B e.V. seine Identität nicht verloren, blieb der in ihm gewählte Betriebsrat mit dem bisherigen Vollmandat im Amt (so in vergleichbaren Fällen: BAG 19. November 2003 - 7 AZR 11/03 - aaO, zu I 2a der Gründe; 31. Mai 2000 - 7 ABR 78/98 - BAGE 95, 15, 22, zu B IV 2a aa der Gründe) und im vorliegenden Verfahren beteiligtenfähig.

II. Die Rechtsbeschwerde ist begründet. Dem Zustimmungsersetzungsantrag der Arbeitgeberin kann nicht entsprochen werden.

1. Der Antrag bedarf der Klarstellung. Er ist nach seinem Wortlaut gerichtet auf die Ersetzung der Zustimmung zur Eingruppierung von Herrn D. Bei dem in Frage stehenden Vorgang handelt es sich stattdessen um eine Umgruppierung. Eingruppierung ist die erstmalige, Umgruppierung die spätere, neuerliche Einreihung in eine im Betrieb geltende Vergütungsordnung. Eingruppiert ist Herr D bereits, entweder in die BV Gehaltsordnung oder in die früheren Tarifverträge der TÜV Tarifgemeinschaft; es geht um seine Umgruppierung. Der Antrag der Arbeitgeberin ist wegen ihres in der Sache eindeutigen Anliegens in diesem Sinne zu verstehen.

2. Der mit diesem Inhalt zulässige Antrag ist unbegründet.

a) Die Zustimmung des Betriebsrats gilt nicht etwa wegen § 99 Abs. 3 Satz 2 BetrVG als ersetzt. Der Betriebsrat hatte die Zustimmung zur Umgruppierung von Herrn D in die Vergütungsordnung des VRTV mit formal ausreichenden Gründen innerhalb der Wochenfrist des § 99 Abs. 3 Satz 1 BetrVG verweigert. Die Rüge, Herr D sei nicht in die Vergütungsordnung des VRTV, sondern in die des TV Altbeschäftigte eingereiht, lässt sich einem möglichen Verweigerungsgrund aus § 99 Abs. 2 Nr. 1 BetrVG zuordnen. Ein Verstoß gegen einen Tarifvertrag im Sinne dieser Vorschrift liegt auch dann vor, wenn die vom Arbeitgeber für maßgeblich gehaltene Vergütungsordnung nicht diejenige ist, die im Betrieb für den betreffenden Arbeitnehmer zur Anwendung kommt (BAG 27. Januar 1987 - 1 ABR 66/85 - BAGE 54, 147, 156, zu B II 2 a der Gründe; Fitting 22. Aufl. § 99 Rn. 172). Das gilt für Ein- und Umgruppierung gleichermaßen (BAG 20. September 2000 - 4 ABR 63/98 - BAGE 95, 339, 343, zu B 1 der Gründe).

b) Der Antrag der Arbeitgeberin ist auch nicht deshalb unbegründet, weil Herr D von einer zustimmungspflichtigen Umgruppierung nicht betroffen wäre. Vielmehr ist er in die Vergütungsordnung eines der beiden Tarifverträge vom 18. September 2000 neu eingereiht. Dies bedarf nach § 99 Abs. 1 Satz 1 BetrVG der Mitbeurteilung durch den Betriebsrat. Dafür kommt es nicht darauf an, ob Herr D bei In-Kraft-Treten dieser Tarifverträge zum 1. Januar 2001 (noch) Mitglied der Gewerkschaft ÖTV war. Die Arbeitgeberin ist als eine der Tarifvertragsparteien auf Arbeitgeberseite sowohl an den TV Altbeschäftigte als auch an den VRTV gebunden. Die in diesen Tarifverträgen geregelten Vergütungsordnungen sind deshalb die im Betrieb F anzuwendenden Entlohnungsgrundsätze, unabhängig davon, ob auch die einzelnen Arbeitnehmer tarifgebunden sind.

c) Der Antrag ist unbegründet, weil Herr D nicht in die Vergütungsordnung des VRTV eingereiht ist.

aa) Nach § 1 Nr. 1.3 VRTV gilt dieser Tarifvertrag für alle Mitarbeiter der tarifschließenden Konzerngesellschaften mit Ausnahme derjenigen, die unter den Geltungsbereich des TV Altbeschäftigte fallen. Der TV Altbeschäftigte gilt nach seinem § 1 Nr. 1.3.2 für Mitarbeiter, die am 31. Dezember 1994 in einem Betrieb der Unternehmensgruppe TÜV Südwestdeutschland beschäftigt waren und deren Gehalt sich zum Zeitpunkt seines In-Kraft-Tretens nach den Tarifverträgen der TÜV Tarifgemeinschaft mit der Gewerkschaft ÖTV richtete. Das trifft auf Herrn D zu. Er gehörte am 31. Dezember 1994, als er bei der TÜV U GmbH beschäftigt war, unstreitig einem Betrieb der Unternehmensgruppe TÜV Südwestdeutschland an. Entgegen der Ansicht der Arbeitgeberin richtete sich sein Gehalt im Zeitpunkt des In-Kraft-Tretens des TV Altbeschäftigte am 1. Januar 2001 nach den Tarifverträgen der TÜV Tarifgemeinschaft mit der Gewerkschaft ÖTV.

bb) Für das Vorliegen dieser an die Vergütung der Mitarbeiter anknüpfenden Voraussetzung kommt es nicht auf die tatsächliche Handhabung, sondern auf die objektive Rechtslage an.

Das legt schon der Wortlaut von § 1 Nr. 1.3.2 TV Altbeschäftigte nahe. Das Gehalt eines Mitarbeiters "richtet sich nach" einem Tarifvertrag, wenn dieser die rechtlich maßgebliche Grundlage für die Gehaltsfindung darstellt. Hätten die Tarifvertragsparteien auf die tatsächlich geübte Praxis der Gehaltszahlung abstellen wollen, hätte es nahe gelegen, statt des Begriffs "sich richten nach" eine Wendung wie "sich tatsächlich bemessen nach" oder eine ähnliche Formulierung zu wählen, welche die Maßgeblichkeit der bloßen Vergütungspraxis klar zum Ausdruck brächte.

Vor allem sprechen aber Sinn und Zweck der Bestimmung dafür, dass über die Anwendbarkeit des TV Altbeschäftigte neben der Dauer der Beschäftigung das Bestehen eines entsprechenden Rechtsanspruchs entscheiden soll. Laut Präambel des TV Altbeschäftigte haben die Tarifvertragsparteien sich bei dessen Abschluss von dem Ziel leiten lassen, den "betroffenen Mitarbeitern die vom Unternehmen (seinerzeit) gegebenen Perspektiven einer beamtenähnlichen Vergütung weiterhin zuzusichern". Die Arbeitsbedingungen der Altbeschäftigten sollten unter Aufrechterhaltung ihres Besitzstands "auf eine einheitliche, rechtlich abgesicherte und inhaltlich angeglichene Basis" gestellt werden. Dieses Ziel würde verfehlt, wenn über die Zugehörigkeit zum Kreis der Altbeschäftigten nicht der rechtliche Besitzstand und vormals "gegebene Perspektiven", sondern ein tatsächliches, möglicherweise rechtswidriges Verhalten eines früheren oder des jetzigen Arbeitgebers entschiede.

Ob die betreffenden Tarifverträge die Vergütungsansprüche eines Mitarbeiters bei In-Kraft-Treten des TV Altbeschäftigte kraft normativer oder kraft individualrechtlicher Geltung regelten, ist nach Wortlaut und Zweck der Regelung unerheblich. Entscheidend ist, ob ein Mitarbeiter am 1. Januar 2001 überhaupt Anspruch darauf hatte, nach Maßgabe dieser Tarifverträge vergütet zu werden. Ein solches Verständnis liegt schon deshalb nahe, weil deren normative Geltung für Mitarbeiter eines zuvor nicht tarifgebundenen Arbeitgebers - wie der hier beteiligten Arbeitgeberin - gar nicht in Betracht käme. Erforderlich ist danach auch nicht, dass sich das Gehalt des Mitarbeiters am 1. Januar 2001 nach den Tarifverträgen in ihrer jeweils neuesten Fassung richtete. Es genügt, dass die Tarifverträge überhaupt maßgeblich sind, sei es auch in einer ihrer früheren Fassungen.

cc) Als Herr D am 1. Januar 1984 vom damaligen TÜV Stuttgart e.V. eingestellt wurde, fanden die Tarifverträge zwischen der TÜV Tarifgemeinschaft und der Gewerkschaft ÖTV auf sein Arbeitsverhältnis kraft beidseitiger Tarifbindung und einzelvertraglichen Einbezugs in §§ 10, 15 des Arbeitsvertrags Anwendung. Die Fusion des TÜV Stuttgart mit dem TÜV Baden zum - tarifgebundenen - TÜV Südwestdeutschland e.V. am 1. Januar 1990 hat daran nichts geändert. Die Tarifbindung auf Arbeitgeberseite endete am 1. Januar 1994 mit dem Übergang des Arbeitsverhältnisses auf die TÜV U GmbH. Diese Arbeitgeberin war - wie die Beteiligten in der Rechtsbeschwerdeinstanz übereinstimmend klargestellt haben - nicht an die von der TÜV Tarifgemeinschaft geschlossenen Tarifwerke gebunden.

dd) Gleichwohl besaß Herr D während der Dauer seines Arbeitsverhältnisses mit der TÜV U GmbH nach § 613a Abs. 1 Satz 2 BGB weiterhin Anspruch auf eine Vergütung gemäß den geltenden Tarifregelungen, allerdings nur noch nach ihren zum Zeitpunkt des Übergangs geltenden Fassungen. Nach § 613a Abs. 1 Satz 2 BGB werden Rechte und Pflichten der Arbeitsvertragsparteien, die durch Rechtsnormen eines Tarifvertrags geregelt sind, mit dem Betriebsübergang zum Inhalt des Arbeitsverhältnisses zwischen Arbeitnehmer und Betriebserwerber. Die Regelung dient der Besitzstandswahrung. Die Rechtsnormen gelten deshalb im Arbeitsverhältnis mit dem Betriebserwerber nicht dynamisch, sondern statisch mit dem Inhalt weiter, den sie im Zeitpunkt des Betriebsübergangs hatten (BAG 29. August 2001 - 4 AZR 332/00 - BAGE 99, 10, 19 ff., zu I 3 b bb der Gründe; 20. Juni 2001 - 4 AZR 295/00 - AP TVG § 1 Bezugnahme auf Tarifvertrag Nr. 18 = EzA BGB § 613a Nr. 203, zu I 2 b cc, dd der Gründe).

Aus der Bezugnahme auf die Tarifverträge in §§ 10, 15 des Arbeitsvertrags vom Dezember 1983 folgt nichts anderes. Sie stellt eine Gleichstellungsabrede im Sinne der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts dar. Mit einer solchen Abrede wird zwischen einem tarifgebundenen Arbeitgeber und einem Arbeitnehmer - sei er tarifgebunden oder nicht - vereinbart, es sollten die Rechtsnormen eines einschlägigen Tarifvertrags in gleicher Weise angewendet werden, wie wenn sie wegen Tarifbindung auch des Arbeitnehmers normativ gälten (20. Februar 2002 - 4 AZR 123/01 - EzA TVG § 3 Bezugnahme auf Tarifvertrag Nr. 20, zu I 2 d der Gründe). Die Gleichstellungsabrede gewährt den nicht tarifgebundenen Arbeitnehmern keine weitergehenden Rechte als sie bei Tarifbindung bestünden. Bei ohnehin bestehender Tarifbindung entfaltet sie keine Wirkung über die normativ geltende Rechtslage hinaus (20. Februar 2002 - 4 AZR 123/01 - aaO, zu I 2 b bb der Gründe).

An der durch § 613a Abs. 1 Satz 2 BGB begründeten Fortwirkung der tariflichen Vergütungsregelungen hat der am 23. Januar 1997 zwischen (ua.) der TÜV U GmbH und der Gewerkschaft ÖTV geschlossene Tarifvertrag über die Folgen der Ausgliederung des Umweltbereichs aus dem TÜV Südwestdeutschland e.V. nichts geändert. Dieser Tarifvertrag sollte zwar die bis dahin bestehenden Vergütungsstrukturen ablösen, galt aber nach § 1 Nr. 3 seiner Regelungen nur bis zum 31. Dezember 1997; eine Nachwirkung war ausdrücklich ausgeschlossen. Im Fall von Ausgliederungen oder Fusionen von Arbeitsgebieten, die vor dem 31. Dezember 1997 stattfänden, sollte er für die davon betroffenen Arbeitnehmer bereits am Tag vor dem Wirksamwerden dieser Maßnahmen enden. Es sollten dann erneut die "Arbeitsbedingungen gem. Präambel" gelten. In der Präambel wird darauf hingewiesen, dass die "Tarifverträge der Tarifgemeinschaft TÜV/Gewerkschaft ÖTV gemäß § 613a Abs. 1 Satz 2 BGB" fortgelten. Am Tag vor dem Übergang des Arbeitsverhältnisses von Herrn D auf die TÜV E U GmbH am 1. Dezember 1997 trat deshalb auch in Ansehung des Tarifvertrags vom 23. Januar 1997 die vor dessen In-Kraft-Treten geltende Rechtslage wieder ein.

ee) Die als Inhalt des Arbeitsverhältnisses mit der TÜV U GmbH weiter geltenden tariflichen Vergütungsregelungen wurden mit dem Betriebsteilübergang vom 1. Dezember 1997 entweder gem. § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB oder gem. § 613a Abs. 1 Satz 2 BGB zum Inhalt des Arbeitsverhältnisses mit der - ebenfalls nicht tarifgebundenen - TÜV E GmbH; auf die Zuordnung dieses Vorgangs zu Satz 1 oder Satz 2 der Vorschrift kommt es nicht an.

Entgegen der Ansicht der Arbeitgeberin wurden die tariflichen Regelungen durch die dort geltende BV Gehaltsordnung vom 1. August 1997 nicht abgelöst. Die BV Gehaltsordnung ist wegen Verstoßes gegen § 77 Abs. 3 Satz 1 BetrVG zumindest teilweise unwirksam. Die Tarifverträge zwischen der TÜV Tarifgemeinschaft und der Gewerkschaft ÖTV entfalten Sperrwirkung nicht nur bei den tatsächlichen, sondern auch bei den potentiellen Mitgliedern der Tarifgemeinschaft. Auf Grund dessen vermochte die bei der TÜV E GmbH angewendete BV Gehaltsordnung die weitergeltenden Tarifregelungen nicht zu verdrängen. Ob die mit dem Gesamtbetriebsrat abgeschlossene Betriebsvereinbarung den formalen Wirksamkeitsvoraussetzungen entspricht, wie dies der Betriebsrat in Abrede gestellt hat, kann dahinstehen.

(1) Nach § 77 Abs. 3 Satz 1 BetrVG können Arbeitsentgelte und sonstige Arbeitsbedingungen, die durch Tarifvertrag geregelt sind oder üblicherweise geregelt werden, nicht Gegenstand einer Betriebsvereinbarung sein. Dies gilt nach Satz 2 der Vorschrift nur dann nicht, wenn ein Tarifvertrag den Abschluss ergänzender Betriebsvereinbarungen ausdrücklich zulässt. Eine gegen § 77 Abs. 3 Satz 1 BetrVG verstoßende Betriebsvereinbarung ist unwirksam (BAG 21. Januar 2003 - 1 ABR 9/02 - AP BetrVG 1972 § 21a Nr. 1 = EzA BetrVG 2001 § 77 Nr. 3, zu B II 2 c aa der Gründe; 20. April 1999 - 1 AZR 631/98 - BAGE 91, 244, 256 ff., zu II 3 der Gründe). Arbeitsbedingungen sind dann durch Tarifvertrag geregelt, wenn über sie ein Tarifvertrag abgeschlossen worden ist und der Betrieb in den räumlichen, betrieblichen, fachlichen und persönlichen Geltungsbereich des Tarifvertrags fällt (BAG 20. November 2001 - 1 AZR 12/01 - EzA BetrVG 1972 § 77 Nr. 70, zu II 2 a der Gründe mwN).

Die Sperrwirkung des § 77 Abs. 3 Satz 1 BetrVG hängt nicht davon ab, dass der Arbeitgeber tarifgebunden ist. Die Vorschrift soll die Funktionsfähigkeit der Tarifautonomie nach Art. 9 Abs. 3 GG gewährleisten. Dazu räumt sie den Tarifvertragsparteien den Vorrang bei der Regelung von Arbeitsbedingungen ein. Zum Schutz der ausgeübten und aktualisierten Tarifautonomie ist jede Normsetzung durch die Betriebsparteien ausgeschlossen, die inhaltlich zu derjenigen der Tarifvertragsparteien in Konkurrenz treten würde (BAG 9. Dezember 1997 - 1 AZR 319/97 - BAGE 87, 234, 239 f., zu II 1 a der Gründe; 24. Januar 1996 - 1 AZR 597/95 - BAGE 82, 89, 93 f., zu I 1 der Gründe). Arbeitgeber und Betriebsrat sollen weder abweichende noch auch nur ergänzende Betriebsvereinbarungen mit normativer Wirkung abschließen können (BAG 20. November 2001 - 1 AZR 12/01 - EzA BetrVG 1972 § 77 Nr. 70, zu II 2 a der Gründe mwN). Die Funktionsfähigkeit der Tarifautonomie wird auch dann gestört, wenn nicht tarifgebundene Arbeitgeber kollektivrechtliche Konkurrenzregelungen in Form von Betriebsvereinbarungen treffen können (BAG 20. November 2001 - 1 AZR 12/01 - aaO). Bei § 77 Abs. 3 Satz 1 BetrVG handelt es sich um eine Zuständigkeitsabgrenzung und nicht um eine Kollisionsnorm (Richardi BetrVG 9. Aufl. § 77 Rn. 259 mwN; vgl. auch BT-Drucks. 1/1546 S. 55 u. 1/3585 S. 11).

Darüber hinaus genügt es für die Sperrung einer Betriebsvereinbarung nach § 77 Abs. 3 Satz 1 BetrVG, dass ein den gleichen Gegenstand regelnder Tarifvertrag zwar bei Abschluss der Betriebsvereinbarung nicht (mehr) besteht, die betreffende Angelegenheit aber "üblicherweise" tariflich geregelt wird. Ob dies der Fall ist, beurteilt sich anhand der einschlägigen Tarifpraxis. Die Frage ist etwa zu bejahen, wenn Verhandlungen über einen den Regelungsgegenstand betreffenden Tarifvertrag geführt werden. Bloße zeitliche Geltungslücken zwischen einem abgelaufenen und einem zu erwartenden Tarifvertrag hindern die Sperrwirkung deshalb nicht. Betriebsvereinbarungen über den betreffenden Gegenstand sind nicht nur dann unwirksam, wenn bei ihrem Zustandekommen entsprechende Tarifverträge (üblicherweise) bereits bestanden. Die Regelungssperre des § 77 Abs. 3 Satz 1 BetrVG wirkt auch dann, wenn entsprechende Tarifbestimmungen erst später in Kraft treten (BAG 21. Januar 2003 - 1 ABR 9/02 - AP BetrVG 1972 § 21a Nr. 1 = EzA BetrVG 2001 § 77 Nr. 3, zu B II 2 c aa der Gründe mwN).

(2) Die BV Gehaltsordnung vom 1. August 1997 regelte denselben Gegenstand wie der zwischen der TÜV Tarifgemeinschaft und der Gewerkschaft ÖTV geschlossene Manteltarifvertrag und der Vergütungstarifvertrag, beide vom 11. Oktober 1996. Der Manteltarifvertrag sah die Zusammensetzung der Vergütung aus Grundvergütung, Ortszuschlag und Stellenzulage und das Bestehen von Vergütungsgruppen und Vergütungsgruppenstufen vor. Der Vergütungstarifvertrag regelte dazu weitere Einzelheiten und enthielt als Anlage eine Tabelle der Grundvergütungssätze. Die BV Gehaltsordnung sah die Zahlung eines Grundgehalts bei insgesamt sieben Gehaltsgruppen mit je vier Gehaltsstufen und einer individuellen Leistungszulage vor, die nach Maßgabe bestimmter weiterer Regeln ausgezahlt werden sollte. Aus einer Anlage ergaben sich die bezifferten Jahresgrundgehälter der jeweiligen Gehaltsgruppen für die einzelnen Gehaltsgruppenstufen. Sowohl die Tarifverträge als auch die BV Gehaltsordnung regelten damit das reguläre Arbeitsentgelt der Arbeitnehmer.

(3) Die Betriebe der TÜV E GmbH fielen auch in den räumlichen und fachlichen Geltungsbereich der beiden Tarifverträge. Der Abschluss einer Betriebsvereinbarung wie der BV Gehaltsordnung wurde durch sie jedenfalls teilweise gesperrt.

(a) Die Sperrwirkung einer tariflichen Regelung nach § 77 Abs. 3 Satz 1 BetrVG reicht soweit, wie deren Geltungsanspruch reicht (BAG 9. Dezember 1997 - 1 AZR 319/97 - BAGE 87, 234, zu II 1 a der Gründe). Dieser erfasst zunächst die tarifgebundenen Unternehmen und Betriebe. Er erstreckt sich darüber hinaus auf alle Unternehmen und/oder Betriebe im räumlichen, fachlichen und personellen Geltungsbereich des Tarifvertrags, auf die dieser Vertrag bei Mitgliedschaft des Arbeitgebers im tarifschließenden Verband und dadurch begründeter Tarifbindung Anwendung fände (vgl. BAG 20. November 2001 - 1 AZR 12/01 - EzA BetrVG 1972 § 77 Nr. 70, zu II 2 b der Gründe; 27. Januar 1987 - 1 ABR 66/85 - BAGE 54, 147, zu B III 4 b der Gründe; Münch- ArbR/Matthes 2. Aufl. Bd. 3 § 327 Rn. 68; Schaub/Koch Arbeitsrechts-Handbuch 11. Aufl. § 231 Rn. 25).

Mantel- und Vergütungstarifvertrag vom 11. Oktober 1996 bestimmen in ihrem jeweiligen § 1, der Tarifvertrag werde abgeschlossen "fachlich: Für die Mitglieder der Tarifgemeinschaft Technischer Überwachungs-Vereine e.V.". Danach wurde die TÜV E GmbH vom Geltungsbereich der Tarifverträge erfasst. Sie unterfiel diesem nicht nur hinsichtlich seines räumlichen, sondern auch hinsichtlich seines fachlichen Geltungsbereichs. Sie war zwar nicht Mitglied der TÜV Tarifgemeinschaft. Das steht der Sperrwirkung der Tarifverträge jedoch nicht entgegen.

(b) Für die Tarifsperre nach § 77 Abs. 3 Satz 1 BetrVG kommt es auf eine Tarifbindung des Arbeitgebers grundsätzlich nicht an. Bei einem Tarifvertrag, der seinen fachlich-betrieblichen Geltungsbereich auf einen bestimmten, abstrakt beschriebenen Wirtschaftszweig erstreckt, hängt die Sperrwirkung des § 77 Abs. 3 Satz 1 BetrVG für Betriebsvereinbarungen bei einem nicht tarifgebundenen Arbeitgeber nur davon ab, ob der fragliche Betrieb der betreffenden Branche angehört. Umgekehrt vermag ein Firmentarifvertrag, der ausschließlich für die Betriebe eines mehrerer konkret bezeichneter Unternehmen geschlossen wird, keine Sperrwirkung für Betriebsvereinbarungen in den Betrieben anderer Unternehmen herbeizuführen. Der Geltungsanspruch eines Firmentarifvertrags erstreckt sich von vornherein nicht über die Betriebe der an ihn gebundenen Unternehmen hinaus (BAG 27. Januar 1987 - 1 ABR 66/85 - BAGE 54, 147, 165 f., zu B III 4 b der Gründe). Demgegenüber bestimmen die Tarifverträge der TÜV Tarifgemeinschaft mit der Gewerkschaft ÖTV ihren fachlichen Geltungsbereich weder durch die Angabe einer bestimmten Branche noch durch die Benennung konkreter Unternehmen, sondern durch die Mitgliedschaft im tarifschließenden Arbeitgeberverband. Mit dieser Festlegung des fachlichen Geltungsbereichs ist - anders als beim Firmentarifvertrag - eine über die Betriebe der tatsächlichen Mitgliedsunternehmen hinausgehende Sperrwirkung nicht notwendig ausgeschlossen. Die mitgliedschaftsbezogene Festlegung des Geltungsbereichs des Tarifvertrags kann dahin zu verstehen sein, dass sich dessen Geltungsanspruch nicht nur auf die tatsächlichen, sondern auch auf die potentiellen Mitglieder des tarifschließenden Verbands erstreckt.

Den Geltungsbereich eines Tarifvertrags iSd. § 4 Abs. 1 TVG in dieser Weise organisationsbezogen festzulegen, ist tarifrechtlich unbedenklich. Tarifvertragsparteien sind im Rahmen ihrer Tarifzuständigkeit bei der Festsetzung des Geltungsbereichs ihrer Regelungen autonom (BAG 24. Februar 1999 - 4 AZR 62/98 - BAGE 91, 63, 69 f., zu II 1.1.2.3 der Gründe mwN; Löwisch/Rieble TVG 2. Aufl. § 4 Rn. 66, 88, 99; Däubler/Deinert TVG § 4 Rn. 189, 190; Buchner DB 1997, 573, 576). Auch einer auf die potentielle Mitgliedschaft bezogenen Festlegung des Geltungsbereichs stehen rechtliche Bedenken nicht entgegen. Dies gilt jedenfalls unter der Voraussetzung, dass die Satzung des Arbeitgeberverbands nicht für jeden Arbeitgeber voraussetzungslos eine Beitrittsmöglichkeit vorsieht, sondern diese an bestimmte Kriterien knüpft, durch die der Kreis potentieller Mitglieder ähnlich wie durch das Erfordernis einer Branchenzugehörigkeit beschränkt wird. Zwar ergibt sich dann nicht unmittelbar aus dem Tarifvertrag, welche einzelnen Unternehmen und Betriebe vom fachlichen Geltungsanspruch erfasst werden; wer Mitglied des tarifschließenden Verbands werden kann, ergibt sich erst aus der betreffenden Verbandssatzung. Das ist jedoch unschädlich. Der Bestimmtheitsgrundsatz und das Schriftformerfordernis des § 1 Abs. 1, Abs. 2 TVG verlangen nur, dass ein Tarifvertrag klar zu erkennen gibt, welches die Tarifvertragsparteien sind, die ihn abschließen, und welche Arbeitsvertragsparteien an ihn gebunden sein sollen (vgl. BAG 29. Juni 2004 - 1 AZR 143/03 - AP TVG § 1 Nr. 36 = EzA TVG § 1 Nr. 46, zu III 2 c der Gründe). Dagegen ist nicht erforderlich, dass sich neben den Voraussetzungen für die normative Tarifgeltung auch die Reichweite einer Sperrwirkung schon dem Tarifvertrag selbst entnehmen lässt (zu den damit verbundenen Problemen bei einer Allgemeinverbindlicherklärung: vgl. Buchner DB 1997, 573, 576 f.; Löwisch/Rieble TVG 2. Aufl. § 4 Rn. 103). Mitgliedschaftsbezogene Festlegung des Geltungsbereichs eines Tarifvertrags und Sperrwirkung nach § 77 Abs. 3 BetrVG schließen einander nicht aus (im Ergebnis ebenso: Löwisch/Kaiser BetrVG 5. Aufl. § 77 Rn. 63 f.; DKK-Berg BetrVG 9. Aufl. § 77 Rn. 69; Schaub/Koch Arbeitsrechts-Handbuch 11. Aufl. § 231 Rn. 25; MünchArbR/Matthes 2. Aufl. Bd. 3 § 327 Rn. 68; aA Fitting 22. Aufl. § 77 Rn. 76; Kreutz GK-BetrVG 7. Aufl. § 77 Rn. 98; Löwisch/Rieble aaO Rn. 106; Buchner DB 1997, 573, 577; wohl auch: ErfK/Kania 5. Aufl. § 77 BetrVG Rn. 49).

(c) Ob sich der Geltungsanspruch eines mitgliedschaftsbezogenen Tarifvertrags auf potentielle Mitglieder erstreckt oder auf aktuelle Mitglieder beschränkt, ist durch Auslegung zu ermitteln. Diese führt hier zu dem Ergebnis, dass der fachlichbetriebliche Geltungsbereich der TÜV Tarifverträge auch solche Unternehmen erfasst, die die in der Satzung vorgesehenen Voraussetzungen einer Aufnahme in die Tarifgemeinschaft Technischer Überwachungs-Vereine e.V. erfüllen.

Der Wortlaut der Tarifregelung ist allerdings unergiebig. Die Umschreibung des fachlichen Geltungsbereichs mit "Mitglieder der Tarifgemeinschaft" lässt offen, ob die tatsächliche oder die mögliche Mitgliedschaft den Geltungsanspruch begrenzt. Der Grundsatz der gesetzeskonformen Auslegung führt zu keinem Ergebnis: Beide Festlegungen des Geltungsbereichs sind von der autonomen Regelungsbefugnis der Tarifvertragsparteien gedeckt. Diese lässt es zu, den Geltungsanspruch eines Tarifvertrags auf die tatsächlichen Mitglieder der auf Arbeitgeberseite beteiligten Tarifvertragspartei zu begrenzen und auf diese Weise normative Geltung und Geltungsanspruch des Tarifvertrags zur Deckung zu bringen. Sie lässt es ebenso gut zu, den Geltungsbereich des Tarifvertrags über die tatsächlichen Mitglieder der Tarifvertragspartei hinaus auf alle diejenigen Unternehmen zu erstrecken, welche die Anforderungen an eine Aufnahme in den tarifschließenden Arbeitgeberverband erfüllen.

Dass die Tarifverträge der TÜV Tarifgemeinschaft ihren Geltungsanspruch im zuletzt genannten Sinn festgelegt haben, folgt aus Sinn und Zweck der mitgliedschaftsbezogenen Beschreibung des fachlichen Geltungsbereichs. Regelmäßig wollen Tarifvertragsparteien mit einer mitgliedschaftsbezogenen Bereichsfestlegung Abgrenzungsprobleme und Streitigkeiten vermeiden, die sich aus einer branchenbezogenen Festlegung insbesondere für Mischbetriebe und beim Herauswachsen eines Betriebs aus dem bisherigen Wirtschaftszweig ergeben (Kreutz GK-BetrVG 7. Aufl. § 77 Rn. 98; Buchner DB 1997, 573, 576 f.). Solche Schwierigkeiten werden durch eine auf die Mitgliedschaft im Arbeitgeberverband bezogene Festlegung des Geltungsbereichs ausgeschlossen. Allein auf Grund der Mitgliedschaft im tarifschließenden Verband fallen sämtliche Betriebe des Mitgliedsunternehmens in den Geltungsbereich des betreffenden Tarifvertrags, unabhängig davon, welcher Branche sie inhaltlich zuzuordnen sind. Mit der mitgliedschaftsbezogenen Bereichsbestimmung ist demnach in der Regel nicht nur eine Präzisierung, sondern auch eine Erweiterung des Geltungsbereichs des Tarifvertrags verbunden.

Dazu stünde es in einem Widerspruch, wenn die Tarifvertragsparteien zugleich den Geltungsanspruch des Tarifvertrags und die Ausübung und Aktualisierung ihrer Tarifautonomie iSv. § 77 Abs. 3 Satz 1 BetrVG zurücknähmen und auf die Betriebe der tatsächlichen Mitgliedsunternehmen beschränkten. Sie hätten damit zugunsten der Präzisierung und Erweiterung des Bereichs normativer Geltung auf einen Ausschluss der Konkurrenz durch betriebliche Kollektivregelungen bei nicht tarifgebundenen Arbeitgebern verzichtet. Dass diese Einschränkung mit der mitgliedschaftsbezogenen Festlegung des Geltungsbereichs einhergehen soll, kann nicht ohne deutliche Anhaltspunkte im Tarifvertrag selbst angenommen werden. Fehlt es daran, geht die übereinstimmende Interessenlage der Tarifvertragsparteien typischerweise dahin, den Geltungsbereich des Tarifvertrags wie bei einer fachlichen Umschreibung auf diejenigen Unternehmen zu erstrecken, die durch Beitritt zum Arbeitgeberverband eine Tarifbindung herbeiführen können.

Das trifft auch für die Tarifverträge der TÜV Tarifgemeinschaft zu. Die Unternehmen der TÜV Tarifgemeinschaft sind auf höchst unterschiedlichen Sachgebieten tätig, die sich der einfachen Zuordnung zu einer bestimmten Branche und Fachrichtung entziehen. Überdies handeln sie teilweise als öffentlich-rechtlich beliehene Unternehmen, teilweise freiwirtschaftlich, was eine klare Zuordnung weiter erschwert. Das Kriterium der Mitgliedschaft in der TÜV Tarifgemeinschaft soll offensichtlich die Schwierigkeiten einer tätigkeits- oder branchenbezogenen Beschreibung des Geltungsbereichs der von dieser geschlossenen Tarifverträge vermeiden und diesen auf alle Betriebe der Mitglieder, unabhängig von der Vielfalt der verrichteten Tätigkeiten erstrecken. Zugleich dient es der Begrenzung des Geltungsanspruchs auf Technische Überwachungs-Vereine in Abgrenzung zu anderen privatrechtlichen Prüforganisationen, die es nach dem übereinstimmenden Vorbringen der Beteiligten zunehmend gibt. Beide Gesichtspunkte sprechen dafür, dass die Parteien der Tarifverträge der TÜV Tarifgemeinschaft ihre Regelungskompetenz für sämtliche Unternehmen wahrgenommen und aktualisiert haben, die entweder förmliches Mitglied der Tarifgemeinschaft sind oder es (wieder) werden können.

Dieser Auslegung steht die Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts vom 24. Februar 1999 (- 4 AZR 62/98 - BAGE 91, 63, 69 f., zu II 1.1.2.3 der Gründe) nicht entgegen. Dort ging es um die Frage, ob sog. OT-Mitglieder eines Arbeitgeberverbands an dessen Tarifverträge gebunden sind, und damit um die Bestimmung der normativen Tarifgeltung als solcher. Zur Bestimmung des Geltungsbereichs der Tarifverträge iSd. § 77 Abs. 3 Satz 1 BetrVG verhält sich die Entscheidung nicht.

(d) Die Betriebe der TÜV E GmbH sind vom Geltungsanspruch der Tarifverträge der TÜV Tarifgemeinschaft erfasst. Das Unternehmen erfüllt die Voraussetzungen einer Mitgliedschaft. Nach § 3 Nr. 1 der Vereinssatzung können Mitglieder der Tarifgemeinschaft werden "Technische Überwachungs-Vereine, Gemeinschaftseinrichtungen von Technischen Überwachungs-Vereinen sowie Einrichtungen, an denen Technische Überwachungs-Vereine mit mindestens 25 % beteiligt sind". Voraussetzung ist, dass sie ihren Sitz in der Bundesrepublik Deutschland haben. Beiden Anforderungen wird die TÜV E GmbH gerecht. Ihr Sitz lag in der Bundesrepublik und ihre Gesellschaftsanteile wurden zu hundert Prozent von einem Technischen Überwachungs-Verein gehalten; dies haben die Beteiligten in der mündlichen Anhörung vor dem Senat übereinstimmend klargestellt.

(4) Die BV Gehaltsordnung ist trotz der nach § 77 Abs. 3 Satz 1 BetrVG eröffneten Sperrwirkung des Mantel- und des Vergütungstarifvertrags vom 11. Oktober 1996 nicht gänzlich unwirksam.

Die Sperrwirkung des § 77 Abs. 3 Satz 1 BetrVG tritt in den Betrieben eines nicht tarifgebundenen Arbeitgebers nur insoweit ein, wie der betreffende Regelungsgegenstand nicht der zwingenden Mitbestimmung des Betriebsrats nach § 87 Abs. 1 BetrVG unterliegt. Andernfalls gälte in den fraglichen Betrieben weder eine tarifliche Regelung noch könnte es eine betrieblich mitbestimmte Regelung geben. Dies liefe dem Schutzzweck des § 87 Abs. 1 BetrVG zuwider. Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts können deshalb Angelegenheiten, die der zwingenden Mitbestimmung unterliegen, auch dann durch eine Betriebsvereinbarung geregelt werden, wenn einschlägige tarifliche Regelungen bestehen, die beim Arbeitgeber mangels Tarifbindung nicht normativ gelten (Großer Senat 3. Dezember 1991 - GS 2/90 - BAGE 69, 134, 150 ff., zu C I 4 der Gründe; 20. November 2001 - 1 AZR 12/01 - EzA BetrVG 1972 § 77 Nr. 70, zu II 2 c der Gründe; 24. August 2004 - 1 AZR 419/03 - EzA KSchG § 2 Nr. 51, auch zur Veröffentlichung in der Amtlichen Sammlung vorgesehen, zu B II 2 der Gründe).

(a) Die BV Gehaltsordnung enthält einen mitbestimmungspflichtigen und einen mitbestimmungsfreien Teil. Mitbestimmungspflichtig ist nach § 87 Abs. 1 Nr. 10 BetrVG die in ihr enthaltene Aufstellung abstrakter Entlohnungsgrundsätze. Zu diesen gehört das Grundschema einer Vergütungsordnung, hier also die Unterscheidung mehrerer, im Einzelnen beschriebener Vergütungsgruppen, Lebensaltersstufen und Vergütungsbestandteile. Mitbestimmungsfrei ist die Festlegung der absoluten Lohnhöhe, wie sie sich in der Vergütungstabelle der Anlage 2 zur BV Gehaltsordnung findet.

Die Mitbestimmungspflichtigkeit eines Teils der Regelungen einer Betriebsvereinbarung führt nicht etwa dazu, dass die Sperrwirkung eines Tarifvertrags auch für die mitbestimmungsfreien Regelungen aufgehoben wäre (BAG 5. März 1997 - 4 AZR 532/95 - BAGE 85, 208, 218 f., zu II 2 b der Gründe). Danach ist die BV Gehaltsordnung zumindest insoweit unwirksam, wie sie - mitbestimmungsfrei - die konkrete Höhe der Mitarbeitervergütung regelt. Für diesen Teil ist die Sperrwirkung des Mantel- und des Vergütungstarifvertrags vom 11. Oktober 1996 durch § 87 Abs. 1 Nr. 10 BetrVG nicht beseitigt.

(b) Die Teilunwirksamkeit einer Betriebsvereinbarung hat die Unwirksamkeit auch ihrer übrigen Bestimmungen zur Folge, wenn diese ohne die unwirksamen Teile keine sinnvolle, in sich geschlossene Regelung mehr darstellen (BAG 21. Januar 2003 - 1 ABR 9/02 - AP BetrVG 1972 § 21a Nr. 1 = EzA BetrVG 2001 § 77 Nr. 3, zu B III 2 der Gründe; Fitting 22. Aufl. § 77 Rn. 103). Danach ist die BV Gehaltsordnung nicht insgesamt unwirksam. Sie bildet auch ohne die unwirksame Festlegung der konkreten Gehaltshöhe eine in sich geschlossene und praktikable Regelung der in den Betrieben der TÜV E GmbH anzuwendenden Entlohnungsgrundsätze. Sie enthält ein vollständiges Vergütungssystem mit ansteigenden Vergütungsgruppen und Kriterien für die Ermittlung der leistungsbezogenen Vergütungsbestandteile. Die abstrakten Steigerungsrelationen der Vergütungsgruppen lassen sich aus der (unwirksamen) konkreten Gehaltstabelle ermitteln (vgl. dazu BAG 2. März 2004 - 1 AZR 271/03 - AP TVG § 3 Nr. 31 = EzA BetrVG 2001 § 87 Betriebliche Lohngestaltung Nr. 4, auch zur Veröffentlichung in der Amtlichen Sammlung vorgesehen, zu IV 2 b cc der Gründe; 11. Juni 2002 - 1 AZR 390/01 - BAGE 101, 288, 296 f., zu III 4 b, c der Gründe).

(5) Zugunsten der Arbeitgeberin kann unterstellt werden, dass die BV Gehaltsordnung deshalb trotz der vom Betriebsrat vorgebrachten formalen Mängel insoweit wirksam ist, wie sie betriebliche Entlohnungsgrundsätze nach § 87 Abs. 1 Nr. 10 BetrVG enthält. Auch unter dieser Voraussetzung vermochte sie die im Arbeitsverhältnis weitergeltenden tariflichen Vergütungsregelungen nicht nach § 613a Abs. 1 Satz 3 BGB abzulösen.

(a) Gemäß § 613a Abs. 1 Satz 3 BGB werden die Rechtsnormen eines Tarifvertrags und Bestimmungen einer Betriebsvereinbarung, die Rechte und Pflichten der Arbeitsvertragsparteien regeln, nach einem Betriebsübergang dann nicht Inhalt des Arbeitsverhältnisses mit dem Betriebserwerber, wenn die Rechte und Pflichten beim neuen Inhaber durch Rechtsnormen eines anderen Tarifvertrags oder durch eine andere Betriebsvereinbarung geregelt werden. Diese Vorschrift steht der Weitergeltung der tariflichen Vergütungsregelungen im Arbeitsverhältnis zwischen Herrn D und der TÜV E GmbH nicht entgegen.

(b) Ein Ausschluss der Weitergeltung setzte zunächst voraus, dass Regelungen einer beim Betriebserwerber geltenden Betriebsvereinbarung überhaupt geeignet sind, Regelungen eines beim Veräußerer geltenden Tarifvertrags abzulösen (Möglichkeit der sog. Über-Kreuz-Ablösung). Sie müssten dazu überdies auch nach einem schon vorangegangenen ersten Betriebsübergang noch in der Lage sein.

Die Möglichkeit einer "Über-Kreuz-Ablösung" ist im Schrifttum umstritten (bejahend: Soergel/Raab BGB 12. Aufl. § 613a Rn. 128; ErfK/Preis 5. Aufl. § 613a BGB Rn. 122; MünchKommBGB/Müller-Glöge 4. Aufl. § 613a Rn. 143; KR-Pfeiffer 7. Aufl. § 613a BGB Rn. 172; Däubler NZA 1996, 225, 233; Henssler FS Schaub S. 311, 321 f.; Kania DB 1995, 625, 626; Moll RdA 1996, 275, 283; Gaul Das Arbeitsrecht der Betriebs- und Unternehmensspaltung § 24 Rn. 58; Waas Tarifvertrag und Betriebsübergang S. 110; verneinend: Staudinger/Richardi/Annuß BGB 13. Bearbeitung § 613a Rn. 185; Zwanziger in Kittner/Däubler/Zwanziger KSchR 6. Aufl. § 613a BGB Rn. 66).

Das Bundesarbeitsgericht hat dazu bislang nicht entschieden. Es hat die Frage - auch hinsichtlich eines zweiten Betriebsübergangs - ausdrücklich offen gelassen (vgl. 1. August 2001 - 4 AZR 82/00 - BAGE 98, 314, 318 f., zu I 5 a der Gründe; 20. April 1994 - 4 AZR 342/93 - AP BGB § 613a Nr. 108 = EzA BGB § 613a Nr. 118, zu IV 2 c der Gründe).

Gegen die Möglichkeit der "Über-Kreuz-Ablösung" bestehen im Streitfall nicht unerhebliche Bedenken. Zwar mag der Wortlaut des § 613a Abs. 1 Satz 3 BGB sie zulassen; allerdings kann er auch dahin verstanden werden, dass die Ablösungsfähigkeit einer beim Erwerber geltenden Kollektivnorm schon sprachlich nur auf die normativ gleiche Kollektivregelung beim Veräußerer bezogen ist. Die "Über-Kreuz-Ablösung" führt jedoch zu systematischen Widersprüchen. Außerhalb des Anwendungsbereichs des § 613a Abs. 1 Satz 3 BGB vermag sich die ungünstigere Regelung einer Betriebsvereinbarung weder gegenüber einzelvertraglichen Abreden noch gegenüber tarifvertraglichen Regelungen durchzusetzen; Letzteres scheitert überdies regelmäßig an § 77 Abs. 3 Satz 1 BetrVG. Wenn die Tarifbindung entfallen ist, kann sich im Nachwirkungszeitraum des § 4 Abs. 5 TVG allenfalls für den Bereich der zwingenden Mitbestimmung etwas anderes ergeben. Im Bereich der freiwilligen Mitbestimmung, dem betriebliche Regelungen zur Vergütungshöhe zuzuordnen sind, vermag dagegen eine Betriebsvereinbarung selbst eine nur nachwirkende tarifvertragliche Regelung nicht zu verdrängen (aA offenbar: Däubler/Bepler TVG § 4 Rn. 902). Etwas anderes kann auch im Rahmen von § 613a Abs. 1 Satz 3 BGB beim Übergang des Arbeitsverhältnisses auf einen nicht tarifgebundenen Arbeitgeber schwerlich gelten.

(c) Die Frage braucht nicht abschließend entschieden zu werden. Selbst wenn eine Ablösung von weitergeltendem Tarifrecht des Veräußerers durch die Regelungen einer Betriebsvereinbarung beim Erwerber grundsätzlich möglich sein sollte, war dies im Streitfall ausgeschlossen.

Wie dargelegt ist die BV Gehaltsordnung insoweit unwirksam, wie sie die absolute Vergütungshöhe regelt. Sie könnte die Vergütungsregelungen des Mantel- und des Vergütungstarifvertrags vom 11. Oktober 1996 deshalb ohnehin nur hinsichtlich des ihnen zugrunde liegenden abstrakten Vergütungssystems ablösen. Dies wiederum ist bei gleichzeitig weitergeltender, nicht ablösbarer tariflicher Vergütungshöhe nicht durchführbar. Das abstrakte Vergütungssystem der BV Gehaltsordnung lässt sich dem unverändert fortzuzahlenden bisherigen Tarifentgelt, das sich aus Grundvergütung, Ortszuschlag und Stellenzulage nach Maßgabe der bisher geltenden Tarifregelungen zusammensetzt, nicht unterlegen. Es müsste dann die Einreihung von Herrn D in das abstrakte Vergütungssystem der BV Gehaltsordnung so "justiert" werden, dass sich daraus der bisherige konkrete tarifliche Gehaltsbetrag ergäbe. Dies ist, wenn regelungstechnisch überhaupt möglich, nicht praktikabel.

Die BV Gehaltsordnung vermochte deshalb die im Arbeitsverhältnis mit Herrn D weitergeltenden tariflichen Vergütungsregelungen nicht abzulösen. Die entsprechenden Tarifregelungen sind damit auch zum Inhalt seines Arbeitsverhältnisses mit der TÜV E GmbH geworden.

ff) Mit dem dritten Betriebsübergang am 1. Juni 2000 auf die beteiligte Arbeitgeberin sind die tariflichen Vergütungsregelungen ein weiteres Mal gem. § 613a Abs. 1 Satz 1 oder Satz 2 BGB zum Inhalt des Arbeitsverhältnisses, nunmehr zwischen dieser und Herrn D geworden.

Im Zeitpunkt des In-Kraft-Tretens des TV Altbeschäftigte am 1. Januar 2001 richtete sich das Gehalt von Herrn D folglich nach den Tarifverträgen der Tarifgemeinschaft Technischer Überwachungs-Vereine e.V. und der Gewerkschaft ÖTV. Damit unterfiel Herr D dem Geltungsbereich des TV Altbeschäftigte. Das schließt die von der Arbeitgeberin für richtig gehaltene Einreihung in die Vergütungsordnung des VRTV aus.