Leitsatz

1. § 10d Abs. 4 Satz 1 EStG regelt, unter welchen Voraussetzungen ein Bescheid zur Feststellung verbleibender Verluste erstmalig zu erlassen ist. § 10d Abs. 4 Sätze 4 und 5 regeln dagegen, unter welchen Voraussetzungen Feststellungsbescheide zu erlassen, aufzuheben oder zu ändern sind, mithin alle Fälle, in denen es um eine zweite oder weitere Entscheidung über verbleibende Verlustvorträge geht.

2. Die Frage, ob ein Verlustfeststellungsbescheid erstmalig zu erlassen ist, ist nicht rein formal zu beurteilen. Die Sätze 4 und 5 in § 10d Abs. 4 EStG kommen also nicht nur dann zur Anwendung, wenn das FA bereits einen förmlichen Feststellungsbescheid erlassen hat, sondern auch dann, wenn für das FA aus seiner – nach objektiven Gesichtspunkten zu beurteilenden – Sicht keine Veranlassung bestand, einen Feststellungsbescheid von Amts wegen zu erlassen, typischerweise z.B. wenn das FA einen Einkommensteuerbescheid mit einem positiven Gesamtbetrag der Einkünfte oder einen Gesamtbetrag der Einkünfte von 0 DM/Euro erlassen hat.

3. Ist für das FA bei Erlass eines Einkommensteuerbescheids erkennbar, dass es von Amts wegen einen Verlustfeststellungsbescheid erlassen muss, so fällt eine vom FA pflichtwidrig unterlassene Verlustfeststellung, die bis zum Eintritt der unter Beachtung des § 181 Abs. 5 AO zu prüfenden Feststellungsverjährung nachgeholt werden kann, in den Anwendungsbereich des § 10d Abs. 4 S. 1 EStG. Diese Voraussetzung ist im Regelfall erfüllt, wenn das FA in einem Einkommensteuerbescheid von einem negativen Gesamtbetrag der Einkünfte ausgeht, in Ausnahmefällen aber auch bei einem positiven Gesamtbetrag der Einkünfte, etwa weil aus einen Verlustfeststellungsbescheid zum 31.12. des Vorjahres ein hoher, durch das Streitjahr nicht (vollständig) aufgebrauchter Verlustvortrag vorhanden ist.

4. Eine Einkommensteuererklärung kann nicht als Antrag auf Feststellung des verbleibenden Verlustabzugs ausgelegt werden, wenn der Kläger das Feld „Erklärung zur Festsetzung des verbleibenden Verlustabzugs” nicht angekreuzt hat und für das FA keinerlei Anhaltspunkte ersichtlich waren, dass dies nur versehentlich nicht erfolgt sein könnte (z.B. weil in den weiteren Formularen keinerlei Angaben zu den streitigen Aufwendungen gemacht worden sind oder weil die streitigen Aufwendungen als bei der Verlustfeststellung nicht berücksichtigungsfähige Sonderausgaben geltend gemacht worden sind).