Gründe

I. Streitig ist, in welchem Umfang der während des Verfahrens verstorbene Kläger und Beschwerdeführer (Kläger) gewerbliche Einkünfte aus einem Restaurantbetrieb erzielt hat. Von Bedeutung sind dabei sog. „schwarze Kladden”, die bei der Durchsuchung der Wohn- und Geschäftsräume aufgefunden wurden. Wegen nicht ordnungsgemäßer Buchführung schätzte der Beklagte und Beschwerdegegner (das Finanzamt —FA—) die Umsätze und Einkünfte aus dem Restaurantbetrieb. Der Kläger wandte sich gegen die Höhe der Zuschätzungen. Das Finanzgericht (FG) wies die Klage ab. Die Höhe der Schätzungen sei sachgerecht. Das FG hat verschiedene Personen als Zeugen vernommen; von der Vernehmung des Herrn R hat das Gericht abgesehen. Zu einer Beweiserhebung sei das Gericht nicht verpflichtet, wenn es auf das Beweismittel für die Entscheidung nicht ankomme, das Gericht die Richtigkeit der durch das Beweismittel zu beweisenden Tatsachen zugunsten der betreffenden Partei unterstelle, das Beweismittel nicht erreichbar sei oder völlig ungeeignet sei, den Beweis zu erbringen. Das Gericht sei auch nicht verpflichtet, unsubstantiierten Beweisanträgen nachzugehen.

Mit der Beschwerde machen die Kläger und Beschwerdeführer (die Rechtsnachfolger des Klägers) insbesondere geltend:

1. Der Kläger habe in der mündlichen Verhandlung —vergeblich— beantragt, R als Zeugen zu vernehmen; im Rahmen der mündlichen Verhandlung seien sämtliche Beweisantritte wiederholt worden. Das FG sei zunächst selbst von der Notwendigkeit der Vernehmung des R ausgegangen und habe ihn als Zeugen geladen; die Ladung sei als unzustellbar zurückgekommen.

2. R sei nicht zur Abrechnungspraxis als Zeuge benannt worden. So sei er im Schriftsatz vom 25. Januar 1999 zum Beweis dafür genannt worden, dass Bestellungen —unabhängig von der Zahlung— kassentechnisch als Umsatz gebucht worden seien. Im Schriftsatz vom 4. Dezember 2001 sei in Kenntnis des R gestellt worden, dass Voraussetzung für die Eintragungen in der Kladde ausschließlich die einfachen Bestellungen in der Küche gewesen seien. Es sei nicht nur um die Abrechnungspraxis gegangen, sondern um konkretes Wissen bezüglich der Eintragungen in die Kladde. Die Vernehmung des R hätte ergeben, dass die von der als Zeugin vernommenen Klägerin zu 1. vorgetragene Handhabung der Abrechnung und der Erfassung der Betriebseinnahmen den tatsächlichen Gegebenheiten entsprochen hätte und dass damit jede Hinzuschätzung unzulässig gewesen wäre.

Das FA ist der Beschwerde entgegengetreten. Ein Verfahrensmangel liege nicht vor. Das FG habe die Vernehmung des R als untaugliches Beweismittel angesehen, weil offen geblieben sei, welche für die Schätzung relevanten Tatsachen R habe überhaupt kennen können und bestätigen sollen. Auf die Vernehmung des R habe auch verzichtet werden können, weil dieser nur vier Monate beim Kläger beschäftigt gewesen sei. Aufgrund seiner Einlassungen im steuerstrafrechtlichen Verfahren sei erkennbar gewesen, dass R zu den Eintragungen in der Kladde keine Angaben habe machen können.

Die Aussage des R sei ohne Bedeutung gewesen, da für den gesamten Zeitraum keine ordnungsgemäße Buchführung vorgelegen habe. Auch hätten die schriftlichen im Steuerstrafverfahren gemachten Angaben berücksichtigt werden dürfen.

II. Die Beschwerde ist begründet; sie führt gemäß § 116 Abs. 6 der Finanzgerichtsordnung (FGO) zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das FG. Das FG hätte nicht auf die Vernehmung des R als Zeugen verzichten dürfen.

1. Gemäß § 115 Abs. 2 Nr. 3 FGO ist die Revision zuzulassen, wenn ein Verfahrensmangel geltend gemacht wird und vorliegt, auf dem die Entscheidung beruhen kann.

Das Gericht hat den beweiserheblichen Prozessstoff durch Beweisaufnahme auszuschöpfen. Es verstößt gegen das Verbot einer vorweggenommenen Beweiswürdigung, wenn es erhebliche Beweisantritte eines Beteiligten mit der Begründung übergeht, von der Erhebung des Beweises sei kein zweckdienliches Ergebnis zu erwarten, es sei denn, das entscheidungserhebliche Beweisangebot wäre schlechterdings untauglich, unerreichbar oder unzulässig (Beschluss des Bundesfinanzhofs —BFH— vom 23. Dezember 2002 III B 77/02, BFH/NV 2003, 502).

2. Im Streitfall hat das FG von der Notwendigkeit der Vernehmung des zunächst als Zeugen geladenen R mit der Begründung abgesehen, dass sich der Kläger nicht habe darauf beschränken dürfen, den Zeugen nur zum Beweis für die „Abrechnungspraxis” zu benennen. Es sei völlig offen, welche für die Schätzung anhand der Kladdeneintragungen relevanten Tatsachen R habe kennen und bestätigen sollen. R könne kaum Eintragungen vorgenommen haben, da einer der Eheleute X (der verstorbene Kläger und die Klägerin zu 1.) praktisch immer im Restaurant gewesen sei. Selbst wenn R an wenigen Tagen Eintragungen vorgenommen haben sollte, und dann auch Soll-Einnahmen eingetragen habe, wäre diese Aussage für die vom Gericht als rechtmäßig erachtete Schätzung unerheblich. Er sei nur in der Zeit von März bis Juni 1993 tätig gewesen. Nach seiner ergänzenden Aussage vom 15. März 2000 im Ermittlungsverfahren habe er keine Eintragungen in den Kladden vorgenommen. Nicht gezahlte Bons stellten eine nicht ins Gewicht fallende Ausnahme und eine jeder Schätzung innewohnende Ungenauigkeit dar.

Mit dieser Begründung hat das FG die Beweiswürdigung vorweggenommen. Ob der als Restaurantleiter tätige R, der im Schriftsatz vom 25. Januar 1999 für die Frage der Verbuchung der Umsätze als Zeuge benannt worden war, Eintragungen vorgenommen hatte, ob er auch „Soll-Einnahmen” eingetragen hatte und ob diese Aussage für die Schätzung unerheblich gewesen wäre, hätte das Gericht erst nach dessen Vernehmung sicher beurteilen können. So aber hat das Gericht ungewisse Spekulationen angestellt, wenn es ausführt, dass R „kaum” Eintragungen habe vornehmen können. Das Beweisangebot war nicht schlechterdings untauglich, unerreichbar oder unzulässig. Erst bei einer Vernehmung des R hätte sich herausgestellt, welche Tatsachen und Umstände er tatsächlich kannte.

Das FG durfte von der Vernehmung des R auch nicht im Hinblick auf dessen Einlassungen im (schriftlichen) steuerstrafrechtlichen Verfahren verzichten. Insoweit gilt der Grundsatz der Unmittelbarkeit der Beweisaufnahme (dazu vgl. BFH-Beschluss vom 25. Februar 2005 V B 225/03, BFH/NV 2005, 1330), zumal der Kläger erklärt hatte, dass die von R im Steuerstrafverfahren abgegebenen Angaben unzutreffend seien. Die Verwertung der früheren Aussagen im Wege des Urkundenbeweises anstelle der Vernehmung des Zeugen im anhängigen Verfahren ist unzulässig, wenn eine Partei zum Zwecke des unmittelbaren Beweises die Vernehmung dieses Zeugen beantragt (vgl. Urteil des Bundesgerichtshofs vom 30. November 1999 VI ZR 207/98, Neue Juristische Wochenschrift 2000, 1420, m.w.N.; vgl. auch BFH-Urteil vom 1. Februar 2001 V R 6/00, BFH/NV 2001, 941).