Gründe

I. Die Klägerin und Revisionsbeklagte (Klägerin), eine GmbH & Co. KG, betrieb ein Unternehmen der ...produktion für die Elektro- und Autoindustrie. Sie verpachtete mit Vertrag vom 25. März 1994 mit Wirkung vom 11. Januar 1994 ihr Unternehmen zu einem Pachtzins von jährlich 400 000 DM an die SGT GmbH in Gründung. Laut Pachtvertrag wurde auch ein Teil des Anlagevermögens (Maschinen und Werkzeuge) sowie das Umlaufvermögen verkauft. Einige wohnwirtschaftlich genutzten Grundstücke wurden nicht mitverpachtet. Die zum Anlagevermögen gehörende 70 %ige Beteiligung der Klägerin an der S, einer nach portugiesischem Recht gegründeten Gesellschaft mbH mit Grundbesitz in Portugal, auf dem die S produzierte, sollte laut Pachtvertrag auf den Pächter zu übertragen sein. Die S sollte auf Verlangen des Verpächters den Grundbesitz auf den Verpächter übertragen. Der Grundstückserwerber sollte die Grundstücke an die S zurückverpachten.

Die Anteile an der SGT hielten zunächst T (49 %), die Klägerin (40 %), die S-GmbH (8 %) und die zu einer X-Gruppe gehörende E-GmbH (3 %). Zugleich mit der Gründung der SGT wurde eine SIT als Vertriebsgesellschaft eingerichtet, an der zunächst die E-GmbH zu 95 %, die Klägerin zu 3 % und T zu 2 % beteiligt waren. Im März 1994 wurde eine umfassende Kooperationsvereinbarung zwischen SGT und SIT getroffen. Am 10. November 1994 wurde diese ergänzt. Unter anderem verkaufte die Klägerin ihre Anteile an der S an die SGT. Hieraus erzielte die Klägerin einen Gewinn von 641 281 DM.

Ende 1994 ließ die Klägerin anwaltlich überprüfen, ob der Vertrag vom 10. November 1994 anfechtbar sei, da sie sich vom X-Konzern überrumpelt fühlte.

Am 7. April 1997 verkaufte die Klägerin ein weiteres Betriebsgrundstück an die SGT. In demselben Vertrag hatte die E-GmbH die Anteile an der SGT erworben. Weiterhin wurde der Pachtvertrag der Klägerin mit der SGT vom 25. März 1994 aufgehoben.

Am 2. Oktober 1997 machte die Klägerin ein Angebot zum Kauf eines weiteren Grundstücks, das die Käufer am 26. März 1998 annahmen.

Die Klägerin fühlte sich durch den X-Konzern —insbesondere durch Nichtzahlung des Pachtzinses— gezwungen, die Anteile an der S und die Betriebsgrundstücke zu verkaufen.

Der Beklagte und Revisionskläger (das Finanzamt —FA—) rechnete den Gewinn aus der Veräußerung der Anteile an der S zum Gewinn der Klägerin aus Gewerbebetrieb, den es auch nicht nach § 9 des Gewerbesteuergesetzes (GewStG) kürzte.

Der hiergegen gerichteten Klage der Klägerin, mit der sie beantragte, den Gewinn aus der Veräußerung der S nicht der Gewerbesteuer zu unterwerfen und deshalb den Gewerbesteuermessbetrag mit 0 DM und den vortragsfähigen Verlust auf 112 575 DM statt bisher 0 DM festzusetzen, gab das Finanzgericht (FG) mit seinem in Entscheidungen der Finanzgericht (EFG) 2004, 524 veröffentlichten Urteil vom 9. Oktober 2003 14 K 4521/00 G,F statt.

Mit der Revision rügt das FA die Verletzung materiellen Rechts (§ 7 GewStG).

Das FA beantragt, unter Aufhebung des finanzgerichtlichen Urteils die Klage abzuweisen.

Die Klägerin beantragt sinngemäß, die Revision zurückzuweisen.

II. Die Revision des FA ist begründet. Sie führt zur Aufhebung der Vorentscheidung und Zurückverweisung der Sache an das FG zur anderweitigen Verhandlung und Entscheidung (§ 126 Abs. 3 Nr. 2 der Finanzgerichtsordnung —FGO—). Die tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz reichen nicht aus, um zu entscheiden, ob die streitige Anteilsveräußerung im Zusammenhang mit der Veräußerung oder Aufgabe des Betriebs der Klägerin erfolgte.

1. Der Gewinn aus der Veräußerung einer Beteiligung an einer Kapitalgesellschaft ist grundsätzlich als Gewerbeertrag i.S. von § 7 GewStG zu erfassen, wenn die Anteile zum Betriebsvermögen eines gewerblichen Betriebs gehören und nicht im Zusammenhang mit der Veräußerung oder Aufgabe dieses Betriebs veräußert oder entnommen werden (Urteile des Bundesfinanzhofs —BFH— vom 1. Juli 1992 I R 5/92, BFHE 169, 224, BStBl II 1993, 131, m.w.N.; vom 26. April 2001 IV R 75/99, BFHE 194, 421, BFH/NV 2001, Beilage 9, 1195). Veräußerungsgewinne sind unabhängig von der einkommensteuerlichen Begünstigung (§ 16 des Einkommensteuergesetzes —EStG—) bei der Ermittlung des Gewerbeertrags auszuscheiden, wenn die Veräußerung zu einer endgültigen Einstellung der gewerblichen Betätigung des Veräußerers führt (§ 5 Abs. 1 Satz 2 GewStG). Entsprechendes gilt bei einer Betriebsaufgabe. Entscheidend ist die Beendigung der gewerblichen Tätigkeit als solcher (vgl. BFH-Urteil vom 3. Februar 1994 III R 23/89, BFHE 174, 372, BStBl II 1994, 709).

2. Im Streitfall waren die 1994 von der Klägerin veräußerten Anteile an der S Betriebsvermögen. Eine Kürzung des sich aus der Veräußerung der Anteile ergebenden Gewinns nach § 9 GewStG kommt nicht in Betracht. Insbesondere sind § 9 Nrn. 2 und 7 GewStG nicht einschlägig.

3. Die Feststellungen des FG rechtfertigen nicht die Annahme eines hinreichenden Zusammenhangs zwischen der streitigen Anteilsveräußerung 1994 mit einer Veräußerung oder Aufgabe des Betriebs der Klägerin. Von einem der Zurechnung zum Gewerbeertrag i.S. von § 7 GewStG entgegenstehenden Zusammenhang der Veräußerung einer Beteiligung an einer Kapitalgesellschaft mit der Veräußerung oder Aufgabe des Betriebs ist aber nur auszugehen, wenn sich die Anteilsveräußerung als Bestandteil des einheitlichen wirtschaftlichen Vorgangs der Betriebsveräußerung oder Betriebsaufgabe darstellt, welche zur Einstellung der werbenden Tätigkeit des Unternehmens führt.

a) Die Feststellungen des FG rechtfertigen weder die Annahme der Einstellung der werbenden Tätigkeit noch ermöglichen sie eine hinreichende zeitliche Bestimmung einer solchen Einstellung. Denn das FG hat offen gelassen, ob die Klägerin eine gewerblich geprägte Personengesellschaft war (§ 2 Abs. 1 Satz 2 GewStG i.V.m. § 15 Abs. 3 Nr. 2 Satz 1 EStG; vgl. BFH-Urteil vom 20. November 2003 IV R 5/02, BFHE 204, 471, BStBl II 2004, 464, unter I. der Gründe, m.w.N.), und auch nicht festgestellt, inwieweit 1997 noch Betriebsvermögen bei der Klägerin verblieb.

War die Klägerin nach der Betriebsverpachtung 1994 (zur möglichen Einstellung der werbenden Tätigkeit mit der Betriebsverpachtung BFH-Urteil vom 14. Juni 2005 VIII R 3/03, BFH/NV 2005, 1947, unter II.1.a der Gründe, m.w.N.) als gewerblich geprägte Personengesellschaft gewerbesteuerpflichtig, so kommt eine Einstellung ihrer werbenden Tätigkeit jedenfalls nicht vor Beendigung des Pachtvertrags in Betracht. Insoweit hat das FG lediglich festgestellt, dass die Klägerin nach Beendigung des Pachtvertrags nicht in der Lage war, selbst ihr Unternehmen wieder zu betreiben. Nicht hinreichend festgestellt ist, inwieweit noch Betriebsvermögen vorhanden war, welches die Klägerin, insbesondere in Gestalt der ursprünglich zum Betriebsvermögen gehörenden Wohngrundstücke, weiterhin im Rahmen einer verbliebenen Vermögensverwaltung nutzte. Handelt es sich bei der Klägerin um eine gewerblich geprägte Personengesellschaft, so führt auch eine derartige vermögensverwaltende Tätigkeit jedoch ggf. zu gewerbesteuerpflichtigen Gewinnen; die werbende Tätigkeit ist nicht eingestellt.

b) Nach dem Zeitpunkt einer etwaigen Einstellung der werbenden Tätigkeit der Klägerin bestimmt sich im Streitfall ggf. auch der erforderliche enge zeitliche und sachliche Zusammenhang (vgl. BFH-Urteil vom 24. August 1989 IV R 67/86, BFHE 158, 329, BStBl II 1990, 132) der streitigen Anteilsveräußerung mit dieser Einstellung. Schon dies hat das FG bei der Zuordnung der Anteilsveräußerung zu einer einheitlichen Betriebsveräußerung bzw. Betriebsaufgabe (vgl. BFH-Urteil vom 6. September 2000 IV R 18/99, BFHE 193, 116, BStBl II 2001, 229) verkannt. Im Übrigen ist eine entsprechende einheitliche Planung (vgl. BFH-Urteil in BFHE 193, 116, BStBl II 2001, 229; Förster/Schmidtmann, Steuer und Wirtschaft 2003, 114, 115, 120) nicht hinreichend festgestellt. Ein ausreichender wirtschaftlicher Zusammenhang zwischen der Anteilsveräußerung und einer etwaigen endgültigen Einstellung der werbenden Tätigkeit in 1994 oder 1997 ergibt sich nicht schon aus den Feststellungen des FG, die Entwicklung sei seit 1994 zwangsläufig auf eine Betriebsveräußerung hinausgelaufen, die Klägerin habe sich schon 1994 vom X-Konzern überrumpelt gefühlt und die Anfechtbarkeit des Vertrages vom 10. November 1994 anwaltlich prüfen lassen und der Vertrag vom 7. April 1997 erscheine als endgültige Kapitulation der Klägerin vor dem X-Konzern. Mit diesen Feststellungen ist keine zielgerichtete einheitliche Planung umschrieben.

4. Das FG wird im zweiten Rechtsgang zu klären haben, ob und ggf. wann die Klägerin ihre werbende Tätigkeit eingestellt hat und inwieweit die Veräußerung der Anteile an der S bei wirtschaftlicher Betrachtung Bestandteil eines einheitlichen Vorgangs der Betriebsaufgabe oder Bestandteil einer etwaigen Betriebsveräußerung, d.h. einer einheitlichen Planung ex ante, ist.