Gründe

I. Sachverhalt

Der Kläger und Revisionsbeklagte (Kläger) ist ein Zweckverband zur Trinkwasserversorgung und Abwasserbeseitigung. Mitglieder sind mehrere Städte und Gemeinden eines sächsischen Landkreises. Er beliefert Kunden mit Wasser.

Ferner legt der Kläger auf Verlangen von Grundstückseigentümern gegen Kostenerstattung Hausanschlüsse, d.h. er verbindet sein Wasser-Verteilernetz mit der jeweiligen Anlage des Grundstückseigentümers. Diese Hausanschlussleitungen bleiben im Eigentum des Klägers.

Der Kläger ist der Auffassung, auf diese Umsätze sei (ebenfalls) der ermäßigte Steuersatz von 7 % anzuwenden, der für die Lieferung von Wasser gelte. Die Hausanschlüsse hätten ausschließlich den Zweck, die Wasserlieferung bis in das Grundstück sicherzustellen.

Der Beklagte und Revisionskläger (das Finanzamt —FA—) ist dagegen der Meinung, das Legen von Hausanschlüssen sei als selbständige Hauptleistung „Verschaffung der Möglichkeit zum Anschluss an das Versorgungsnetz” anzusehen und mit dem Regelsteuersatz zu versteuern. Dies wird in dem Schreiben des Bundesministeriums der Finanzen (BMF) vom 4. Juli 2000 (BStBl I 2000, 1185) vertreten.

Das Finanzgericht (FG) gab der nach erfolglosem Einspruch erhobenen Klage statt. Es führte zur Begründung aus:

Die von dem Kläger gegenüber den jeweiligen Endabnehmern erbrachten Leistungen, nämlich die Lieferung von Wasser und die Errichtung des Hausanschlusses, stellten insgesamt die einheitliche Leistung „Lieferung von Wasser” dar, für die sich nach § 12 Abs. 2 Nr. 1 des Umsatzsteuergesetzes 1999 (UStG) i.V.m. Nr. 34 der Anlage die Umsatzsteuer auf 7 % ermäßige.

Das Urteil des FG ist u.a. in „Entscheidungen der Finanzgerichte” (EFG) 2004, 689 veröffentlicht.

Mit der Revision macht das FA im Wesentlichen geltend:

Die Errichtung des Hausanschlusses stelle —neben der Wasserlieferung— eine weitere selbständige Hauptleistung dar. Der Anschluss werde nur einmalig verlegt und habe somit keinen zeitlichen Zusammenhang mit der Lieferung des Wassers. Des weiteren komme die Verschaffung der Anschlussmöglichkeit dem Grundstück dauerhaft zugute, während die Lieferung des Wassers nur in dem Zeitraum relevant werde, in dem diese Leistung angefordert und erbracht werde.

Zudem sei die Verschaffung der Anschlussmöglichkeit unabhängig davon, ob und in welchem Umfang die Wasserlieferung in Anspruch genommen werde. Es würden auch Grundstücke angeschlossen, auf denen zum Zeitpunkt des Anschlusses kein Wasser verbraucht werde. Erst in unbestimmter Zeit sei hier mit einem Wasserverbrauch zu rechnen. Überdies sei Schuldner der Kosten für den Hauswasseranschluss der Eigentümer des Grundstücks; die Wasserversorgungsgebühr könne davon abweichend z.B. vom Mieter des Grundstücks zu tragen sein. Jedenfalls in diesen Fällen fehle es an einer einheitlichen Leistung.

Im Übrigen spreche gegen eine „nebensächliche” Leistung, dass das Entgelt für die Wasseranschlussleistung regelmäßig mehrere tausend Euro betrage, während das Entgelt für die Wasserlieferungen sich auf nur wenige hundert Euro pro Jahr belaufe.

Das FA beantragt, unter Aufhebung des angefochtenen Urteils die Klage als unbegründet abzuweisen.

Der Kläger verteidigt das FG-Urteil und tritt dem Vorbringen des FA in allen Punkten entgegen.

Das BMF ist dem Revisionsverfahren auf Aufforderung des Senats (Beschluss vom 18. Januar 2005 V R 61/03, BFH/NV 2005, 812) beigetreten. Es bleibt bei der in seinem Schreiben vom 4. Juni 2000 vertretenen Auffassung und unterstützt die Argumente des FA.

II. Zur Anrufung des Gerichtshofes der Europäischen Gemeinschaften (EuGH)

1. Unternehmereigenschaft des Klägers

a) Rechtslage nach deutschem Recht

Der Senat geht übereinstimmend mit dem FG und den Beteiligten davon aus, dass der Kläger —als juristische Person des öffentlichen Rechts (Zweckverband)— mit dem Verlegen der Hausanschlüsse gemäß § 2 Abs. 3 Satz 1 UStG als Unternehmer tätig geworden ist.

Nach § 2 Abs. 3 Satz 1 UStG sind die juristischen Personen des öffentlichen Rechts nur im Rahmen ihrer Betriebe gewerblicher Art (§ 1 Abs. 1 Nr. 6, § 4 des Körperschaftsteuergesetzes —KStG—) und ihrer land- und forstwirtschaftlichen Betriebe gewerblich oder beruflich tätig. Zu den Betrieben gewerblicher Art gehören nach § 4 Abs. 3 KStG Betriebe, die der Versorgung der Bevölkerung mit Wasser, Gas, Elektrizität oder Wärme, dem öffentlichen Verkehr oder dem Hafenbetrieb dienen.

Der Kläger hat einen „Betrieb zur Versorgung der Bevölkerung mit Wasser” i.S. des § 4 Abs. 3 KStG und damit einen „Betrieb gewerblicher Art” i.S. des § 2 Abs. 3 Satz 1 UStG unterhalten. Der Senat geht davon aus, dass —neben der Wasserlieferung— auch das Legen der Hausanschlüsse in den Rahmen dieses Betriebes „zur Versorgung…mit Wasser” fallen kann. Der Kläger ist ferner sowohl bei den Lieferungen von Wasser als auch beim Legen der Hausanschlüsse i.S. des § 2 Abs. 1 Satz 3 UStG nachhaltig zur Erzielung von Einnahmen tätig geworden.

b) Rechtslage nach Gemeinschaftsrecht

aa) Nach Art. 4 Abs. 5 Unterabs. 3 der Sechsten Richtlinie des Rates vom 17. Mai 1977 zur Harmonisierung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Umsatzsteuern 77/388/EWG (Richtlinie 77/388/EWG) gelten Staaten, Länder, Gemeinden und sonstige Einrichtungen des öffentlichen Rechts als Steuerpflichtige in bezug auf die in Anhang D aufgeführten Einrichtungen, sofern der Umfang dieser Tätigkeiten nicht unbedeutend ist.

In Anhang D Nr. 2 sind u.a. „Lieferungen von Wasser” genannt. Fraglich ist, ob das Legen der Hausanschlüsse gegen gesondert berechnetes Entgelt unter diesen Begriff fällt (vgl. dazu näher unter II.2.b.).

bb) Falls Art. 4 Abs. 5 Unterabs. 3 i.V.m. Anhang D Nr. 2 der Richtlinie 77/388/EWG nicht anwendbar ist, kommt es darauf an, ob der Kläger beim Legen der Hausanschlüsse gemäß Art. 4 Abs. 5 Unterabs. 1 und 2 der Richtlinie 77/388/EWG als Unternehmer (Steuerpflichtiger) gehandelt hat (vgl. dazu z.B. EuGH-Urteile vom 17. Oktober 1989 Rs. 231/87 und 129/88, UFFICIO DISTRETTUALE DELLE IMPOSTE DIRETTE DI FIORENZUOLA D'ARDA, Slg. 1989, 3233, Umsatzsteuer-Rundschau —UR— 1991, 77; vom 14. Dezember 2000 Rs. C-446/98, CMP Rdnr. 44, Slg. 2000, I-11435, UR 2001, 108; Urteil des Bundesfinanzhofs —BFH— vom 27. Februar 2003 V R 78/01, BFHE 201, 554, UR 2003, 396).

Da der Kläger —nach dem Vortrag der Beteiligten in der mündlichen Verhandlung— aufgrund einer Satzung und in den Formen des öffentlichen Rechts tätig ist, spräche dies gegen eine Tätigkeit „als Steuerpflichtiger”.

2. Maßgeblicher Steuersatz

a) Rechtslage nach deutschem Recht

aa) Die „Lieferung von Wasser” unterliegt nach § 12 Abs. 2 Nr. 1 UStG i.V.m. Nr. 34 der Anlage zum UStG dem ermäßigten Steuersatz von 7 %.

bb) Das Legen von Hausanschlüssen wurde nach der bisherigen Rechtspraxis in der Bundesrepublik Deutschland (Bundesrepublik) bis zum Erlass des BMF-Schreibens vom 4. Juli 2000 (BStBl I 2000, 1185) auch dann als (unselbständige) Nebenleistung zur Lieferung von Wasser angesehen, wenn dem Grundstückseigentümer hierfür ein gesondertes Entgelt berechnet wurde (vgl. BMF-Schreiben vom 27. Dezember 1983, BStBl I 1983, 567, 581, m.w.N.).

Dies entspricht der Auffassung des Österreichischen Verwaltungsgerichtshofs zur Rechtslage in Österreich (vgl. Erkenntnis vom 19. März 2000 Zl 97/14/0133-7, Internationales Steuerrecht 2002, 424, m. Anm. Klenk).

Der Senat neigt ebenfalls dazu, das Legen von Hausanschlüssen als —mit dem ermäßigten Steuersatz zu besteuernde— „Lieferung von Wasser” anzusehen, ist aber der Auffassung, dass diese Frage von der —dem EuGH vorbehaltenen— Auslegung des Gemeinschaftsrechts abhängt.

b) Rechtslage nach Gemeinschaftsrecht

aa) Art. 12 Abs. 3 Buchst. a, 3. Absatz der Richtlinie 77/388/EWG bestimmt:

„...

Die Mitgliedstaaten können außerdem einen oder zwei ermäßigte Sätze anwenden. Diese ermäßigten Sätze werden als ein Prozentsatz der Besteuerungsgrundlage festgelegt, der nicht niedriger als 5 % sein darf, und sind nur auf Lieferungen von Gegenständen und Dienstleistungen der in Anhang H genannten Kategorien anwendbar.”

Kategorie 2 des Anhangs H erfasst „Lieferungen von Wasser”.

bb) Der EuGH hat noch nicht geklärt, wie weit der Umfang dieser Bestimmung reicht.

In den Mitgliedstaaten der Gemeinschaft wird unterschiedlich beurteilt, ob der Anschluss an das Wasserversorgungsnetz wie die spätere Wasserlieferung behandelt und mit dem für die Lieferung von Wasser geltenden Steuersatz besteuert wird. Das ergibt sich aus den Antworten verschiedener Mitgliedstaaten auf eine informelle Anfrage der Ständigen Vertretung der Bundesrepublik Deutschland bei der Europäischen Union. Der Senat hatte das BMF um Mitteilung gebeten, wie Leistungen der hier streitigen Art in den übrigen Mitgliedstaten besteuert werden.

Überdies dürfte bei der Frage, ob der Hausanschluss an das Wasserleitungsnetz und die laufenden Wasserlieferungen einem unterschiedlichen Steuersatz unterworfen werden dürfen, auch der Grundsatz der Neutralität der Mehrwertsteuer zu beachten sein (vgl. EuGH-Urteil vom 8. Mai 2003 Rs. C-384/01, Kommission/ Frankreich, Slg. 2003, I-4395, BFH/NV Beilage 2003, 161, UR 2003, 408 Rdnr. 21 ff.).

Hieraus ergibt sich die Vorlagefrage.

III. Rechtsgrundlage für die Vorlage an den EuGH ist Art. 234 Abs. 3 des Vertrages zur Gründung der Europäischen Gemeinschaften. Die Aussetzung des Verfahrens beruht auf § 74 der Finanzgerichtsordnung.