Gründe

I.

Die Kläger und Revisionskläger (Kläger) —Ehegatten— wurden für das Streitjahr 1991 zusammen zur Einkommensteuer veranlagt. Der Kläger war u.a. an der O-GmbH beteiligt und zwar im Jahre 1988 bei einem Stammkapital von 600 000 DM mit 153 000 DM und in den Jahren 1989 bis 1991 bei einem Stammkapital von 700 000 DM mit 178 500 DM.

An der O-GmbH war seit 1988 die S-GmbH als typisch stille Gesellschafterin mit 500 000 DM (1988 und 1989) und mit 1 Mio. DM (1990 und 1991) beteiligt. Außerdem hatte die O-GmbH von einer Vorgängergesellschaft Genussscheine in Höhe von 152 400 DM übernommen, die sie in ihren Bilanzen als sonstige Verbindlichkeiten auswies; die nach Ziff. 5 der „Allgemeinen Genussrechtsbedingungen” zu zahlenden Zinsen und Gewinnanteile berücksichtigte sie als Betriebsausgaben. Die Genussrechte gewähren nach Ziff. 6 dieser Bedingungen keine Beteiligung am Liquidationserlös der O-GmbH; vielmehr ist im Falle der Liquidation der GmbH nach Befriedigung der Gesellschaftsgläubiger der Rückkaufswert der Genussscheine auszuzahlen. Der Rückkaufswert ist nach Ziff. 4 grundsätzlich der Nennwert, erhöht sich aber nach Ablauf einer Sperrfrist um einen „Bonus” von jährlich 2 v.H. und ist auf maximal 110 v.H. des Nennwerts der Genussscheine begrenzt. Nach Ablauf der Sperrfrist kann der Rückkauf vom Genussrechtsinhaber jederzeit verlangt werden.

1991 veräußerte der Kläger die GmbH-Anteile (Anschaffungskosten insgesamt 303 004 DM) zum Kaufpreis von 994 500 DM.

Nachdem dem Beklagten und Revisionsbeklagten (Finanzamt —FA—) dieser Sachverhalt bekannt geworden war, änderte er den bestandskräftigen Einkommensteuerbescheid 1991 und setzte die Einkommensteuer für dieses Jahr unter Berücksichtigung eines Veräußerungsgewinns nach § 17 des Einkommensteuergesetzes (EStG) in Höhe von 691 496 DM fest. Demgegenüber vertraten die Kläger die Ansicht, ein Veräußerungsgewinn sei nicht zu erfassen. Unter Berücksichtigung der stillen Beteiligung der S-GmbH und des Genussrechtskapitals, die dem Stammkapital hinzuzurechnen seien, habe die Beteiligung des Klägers in keinem Jahr mehr als 25 v.H. betragen. Der Einspruch blieb erfolglos.

Das Finanzgericht (FG) wies die Klage als unbegründet ab.

Mit der Revision rügen die Kläger die Verletzung materiellen Rechts (§ 17 Abs. 1 Satz 2 EStG und fehlerhafte Beweiswürdigung).

Die Kläger beantragen sinngemäß, das Urteil des FG aufzuheben und unter Änderung des Einkommensteuerbescheides 1991 in Gestalt der Einspruchsentscheidung vom 5. Dezember 1997 die Einkommensteuer ohne einen Veräußerungsgewinn festzusetzen.

Das FA beantragt, die Revision als unbegründet zurückzuweisen.

II.

Die Revision ist nicht begründet. Sie war deshalb zurückzuweisen (§ 126 Abs. 2 der Finanzgerichtsordnung —FGO—).

Die Kläger haben 1991 einen Gewinn aus der Veräußerung ihrer GmbH-Anteile in Höhe von 691 496 DM zu versteuern (§ 17 Abs. 1 und Abs. 2 EStG 1991).

1. Zu den Einkünften aus Gewerbebetrieb gehört auch der Gewinn oder Verlust aus der Veräußerung von Anteilen an einer Kapitalgesellschaft, wenn der Veräußerer innerhalb der letzten fünf Jahre am Kapital der Gesellschaft wesentlich beteiligt war und die innerhalb eines Veranlagungszeitraums veräußerten Anteile 1 v.H. des Kapitals der Gesellschaft übersteigen (§ 17 Abs. 1 Satz 1 EStG). Nach § 17 Abs. 1 Satz 3 EStG ist eine wesentliche Beteiligung dann gegeben, wenn der Veräußerer an der Gesellschaft zu mehr als einem Viertel unmittelbar oder mittelbar beteiligt war.

2. Diese Voraussetzungen sind im Streitfall erfüllt.

a) Der Kläger war seit 1989 mit 25,5 v.H. und damit wesentlich am Kapital der O-GmbH beteiligt. Die „Beteiligung am Kapital der Gesellschaft” bestimmt sich bei einer GmbH grundsätzlich nach dem nominellen Geschäftsanteil an deren Stammkapital (Urteile des Bundesfinanzhofs —BFH— vom 25. November 1997 VIII R 29/94, BFHE 184, 543, BStBl II 1998, 257, und VIII R 36/96, BFH/NV 1998, 691, sowie VIII R 49/96, BFH/NV 1998, 694, jeweils m.w.N.). Nach der überwiegenden Auffassung im Schrifttum ist allein diese nominelle Beteiligung für die Qualifikation als wesentliche Beteiligung i.S. des § 17 EStG entscheidend (vgl. u.a. Schneider in Kirchhof/Söhn, Einkommensteuergesetz, § 17 Rdnr. B 122 mit Streitstand).

b) Der erkennende Senat hat in diesen Urteilen ausgeführt, dass der Begriff der wesentlichen Beteiligung „allein kapitalmäßig zu bestimmen” sei und dass dieses Kapital nach den gesetzlichen Vorschriften des GmbH-Gesetzes (GmbHG) und des Aktiengesetzes (AktG) das Stamm- bzw. Grundkapital der Gesellschaft sei, das mit einem festen Betrag in der Satzung ausgewiesen werde. Diese Ausführungen betreffen jedoch nur den Normalfall; sie sind nicht in dem Sinne zu verstehen, dass es auch dann auf die Höhe der Beteiligung am Nennkapital ankomme, wenn sich das Kapital der Gesellschaft außer aus der Einlage der Gesellschafter noch aus weiteren Beiträgen zum Eigenkapital zusammensetzt, die „Anteile an einer Kapitalgesellschaft” i.S. von § 17 Abs. 1 Satz 2 EStG (Satz 3 des § 17 Abs. 1 EStG n.F.) gewähren. Das gilt insbesondere für die dort genannten Genussscheine. Denn soweit diese Anteilscharakter haben, ist das der Gesellschaft vom Genussrechtsinhaber überlassene Genussrechtskapital wie eine Einlage und damit wie Eigenkapital der Gesellschaft zu behandeln.

Der erkennende Senat musste sich in den genannten Urteilen mit der Auslegung des Begriffs der „Beteiligung am Kapital der Gesellschaft” unter Einschluss des Genussrechtskapitals nicht befassen; es kamen als Beteiligungen jeweils nur die Geschäftsanteile an der GmbH in Betracht (vgl. dort II.2. bzw. II.1. der Gründe). Im Streitfall kommt es jedoch auf diese Auslegung entscheidend an. Ist der Gesellschafter nicht oder nicht im gleichen Beteiligungsverhältnis auch Genussrechtsinhaber, ist seine „Beteiligung am Kapital der Gesellschaft” nicht nur nach seiner Beteiligung an deren Nennkapital, sondern nach dem um das Genussrechtskapital erhöhten „Eigenkapital” zu bestimmen, wenn ein Genussschein i.S. von § 17 Abs. 1 Satz 2 EStG vorliegt.

c) Im Streitfall haben die Leistungen der Genussrechtsinhaber nicht in diesem Sinne zu einer Erhöhung des Eigenkapitals der O-GmbH geführt.

aa) Nach Körperschaftsteuerrecht haben Gesetzgeber (§ 7 des Körperschaftsteuergesetzes —KStG— 1934, § 8 Abs. 3 Satz 2 KStG) und Rechtsprechung (BFH-Urteil vom 19. Januar 1994 I R 67/92, BFHE 173, 399, BStBl II 1996, 77, m.w.N.) seit jeher zwischen Genussrechten/-scheinen unterschieden, die lediglich eine Gewinnbeteiligung gewähren, und solchen Genussrechten/ -scheinen, die darüber hinaus auch eine Beteiligung am Liquidationserlös vorsehen. Die einfachen Genussrechte (mit Obligationscharakter) begründen einen schuldrechtlichen Anspruch des Inhabers in Höhe des Genussrechtskapitals, die qualifizierten Genussrechte (mit Beteiligungscharakter) werden wie Nennkapital behandelt. Die Ersteren führen zu einer schuldrechtlichen Verpflichtung der Gesellschaft mit der Folge, dass die ausgeschütteten Gewinne bei dieser als Betriebsausgaben abgezogen werden können (BFH-Urteil in BFHE 173, 399, BStBl II 1996, 77), die Letzteren qualifizieren die Genussrechte bei wirtschaftlicher Betrachtung als Beteiligungen am Gesellschaftskapital mit der Folge, dass die Ausschüttungen das körperschaftsteuerrechtliche Einkommen nicht mindern dürfen (§ 8 Abs. 3 Satz 2 KStG). Nur die Genussrechte mit Beteiligung am Liquidationserlös räumen dem Inhaber eine dem Gesellschafter der Kapitalgesellschaft wirtschaftlich vergleichbare Stellung ein (weiter gehend Schreiben des Bundesministeriums der Finanzen —BMF— vom 27. Dezember 1995 IV B 7 -S 2742- 76/95, BStBl I 1996, 49: Genussrecht mit Beteiligungscharakter kann auch ohne Beteiligung am Liquidationserlös vorliegen).

Entsprechend dieser Differenzierung sind nach ganz überwiegender Meinung im Schrifttum auch Genussscheine i.S. von § 17 Abs. 1 Satz 3 EStG n.F. nur dann „Anteile an einer Kapitalgesellschaft”, wenn mit ihnen das Recht am Gewinn und am Liquidationserlös verbunden ist (Dötsch in Dötsch/Eversberg/Jost/ Pung/Witt, Kommentar zum Körperschaftsteuergesetz und Einkommensteuergesetz, § 17 EStG n.F. Tz. 82; Ebling in Blümich, Einkommensteuergesetz, Körperschaftsteuergesetz, Gewerbesteuergesetz, § 17 EStG Rz. 71; Eilers/R. Schmidt in Herrmann/Heuer/ Raupach, Einkommensteuergesetz und Körperschaftsteuergesetz, § 17 EStG Anm. 146; Hörger in Littmann/Bitz/Pust, Das Einkommensteuerrecht, 15. Aufl., § 17 Rn. 46; Weber-Grellet in Schmidt, Einkommensteuergesetz, 24. Aufl., § 17 Rz. 22; Wüllenkemper, Finanz-Rundschau —FR— 1991, 473).

bb) Der erkennende Senat schließt sich dieser Auffassung an. Zwar unterscheidet § 17 EStG seinem Wortlaut nach nicht zwischen den verschiedenen Formen schuldrechtlicher Rechtsbeziehungen zwischen Genussrechtsinhaber und Genussrechtsverpflichtetem. Der Begriff des Genussrechts ist auch sonst gesetzlich nicht definiert (dazu näher Hüffer, Aktiengesetz, 4. Aufl., § 221 Rz. 23 f.; Linscheidt, Der Betrieb —DB— 1992, 1852). Die Rechtsbeziehungen zwischen den Beteiligten können inhaltlich grundsätzlich frei gestaltet und damit auch gesellschaftsrechtlichen Beteiligungsformen so angenähert werden, dass sie wie solche zu behandeln sind (vgl. die Nachweise bei Schneider in Kirchhof/Söhn, a.a.O., § 17 Rdnrn. B 99, 100).

Für die Auslegung des § 17 Abs. 1 EStG ergibt sich die gebotene Einschränkung der Gestaltungsmöglichkeiten bereits aus dem Hinweis in dessen Satz 3, dass es sich bei dieser Rechtsbeziehung um eine „Beteiligung” handeln muss. Beteiligungen aber sind dadurch gekennzeichnet, dass sie die für einen Anteilsinhaber typische Teilhabe an den stillen Reserven gewährleisten. Entsprechend werden in § 20 Abs. 1 Nr. 1 EStG Ausschüttungen auf Genussrechte, mit denen das Recht am Gewinn und am Liquidationserlös einer Kapitalgesellschaft verbunden ist, zu den Beteiligungserträgen gerechnet und dürfen nach § 8 Abs. 3 Satz 2 KStG das Einkommen der Körperschaft nicht mindern. Von diesem Beteiligungsbegriff geht auch § 17 EStG aus; die Bestimmung will den wesentlich beteiligten Gesellschafter einer Kapitalgesellschaft dem typischen (Mit-)Unternehmer gleichstellen (BFH-Urteile vom 19. Mai 1992 VIII R 16/88, BFHE 168, 170, BStBl II 1992, 902; vom 4. November 1992 X R 33/90, BFHE 169, 357, BStBl II 1993, 292 unter 5. der Gründe; vom 21. Dezember 1993 VIII R 69/88, BFHE 174, 324, BStBl II 1994, 648, und ständige Rechtsprechung zu § 17 EStG a.F.). Dieser ist aber an den in seinem Unternehmen gebildeten stillen Reserven beteiligt. Das schließt die Annahme aus, die Bestimmung sei auch auf andere Genussrechte anzuwenden.

cc) Im Streitfall gewähren die Genussrechte den Inhabern keine Beteiligung am Liquidationserlös der GmbH.

aaa) Eine Beteiligung am Liquidationserlös liegt stets dann vor, wenn das Genussrechtskapital zuzüglich der anteiligen stillen Reserven zurückzuzahlen ist. Daran fehlt es hier.

Die Genussrechte sind nach den maßgeblichen Genussrechtsbedingungen lediglich mit einer garantierten Verzinsung und einer Gewinnbeteiligung ausgestattet. Rückkaufswert ist grundsätzlich der Nennwert, nach Ablauf der Sperrfrist kann ein Bonus von jährlich 2 v.H., maximal 10 v.H. hinzu erworben werden. Darin ist entgegen der Annahme der Kläger keine pauschalierte Abgeltung der stillen Reserven zu sehen. Für den Fall der Liquidation der Gesellschaft ist lediglich vorgesehen, dass der Rückkaufswert nach Befriedigung der übrigen Gesellschaftsgläubiger ausgezahlt wird. Eine solche Nachrangvereinbarung in Verbindung mit einer Verlustteilnahme macht die Genussrechte nicht zu einer GmbH-Anteilen ähnlichen Beteiligung; insoweit gilt nichts anderes als für andere Finanzierungsmaßnahmen mit Rangrücktritt, wie etwa für Eigenkapital ersetzende Darlehen (zu diesen u.a. BFH-Urteil vom 28. Mai 1997 VIII R 25/96, BFHE 183, 407, BStBl II 1997, 724).

bbb) Ein Recht auf Beteiligung am Liquidationserlös liegt nach Ansicht der Finanzverwaltung auch dann vor, wenn die Rückzahlung des Genussrechtskapitals vor der Liquidation des Unternehmens des Genussrechtsverpflichteten nicht verlangt werden kann (BMF-Schreiben vom 8. Dezember 1986 IV B 7 -S 2742- 26/86, Betriebs-Berater —BB— 1987, 667, und BMF-Schreiben in BStBl I 1996, 49 zu § 8 Abs. 3 Satz 2 KStG). Es kann offen bleiben, ob dies —wie die Kläger meinen— auch für die Auslegung des § 17 Abs. 1 EStG gelten kann. Denn auch die Finanzverwaltung geht davon aus, dass eine bloße Nachrangvereinbarung, kombiniert mit einer Verlustteilnahme, noch keine Qualifizierung des Genussrechtskapitals als Eigenkapital zur Folge hat. Im Streitfall liegt aber nur eine solche Vereinbarung vor. Weiter gehende Umstände, aus denen sich eine hinreichende Ähnlichkeit des Genussrechts mit einer Beteiligung ergeben könnte —wie etwa ein Verzicht des Genussrechtsinhabers auf die Rückzahlung des Genussrechtskapitals, ein fehlendes Kündigungsrecht oder eine Kapitalrückzahlung in so ferner Zukunft, dass der Rückzahlungsanspruch wirtschaftlich bedeutungslos ist (vgl. dazu u.a. Linscheidt, DB 1992, 1852, 1854 f., mit Nachweisen zum Streitstand)— sind den Genussrechtsbedingungen im Streitfall nicht zu entnehmen.

Dieses Ergebnis entspricht der Beurteilung der Genussrechte durch die O-GmbH selbst. Sie hat die Genussrechtsverpflichtungen als sonstige Verbindlichkeiten ausgewiesen und die Zinsen und Gewinnanteile als Betriebsausgaben abgesetzt. Das ist —wie ausgeführt— nur bei den einfachen Genussrechten zulässig.

d) Auch die stille Einlage der S-GmbH erhöhte das „Kapital” der O-GmbH i.S. von § 17 Abs. 1 Satz 1 EStG nicht. Eine solche Einlage führt weder nach Gesellschaftsrecht noch bei wirtschaftlicher Betrachtung nach Steuerrecht zu Eigenkapital der Gesellschaft. Die typisch stille Gesellschaft ist selbst dann keine „ähnliche Beteiligung” i.S. von § 17 Abs. 1 Satz 2 EStG, wenn sie kapitalersetzenden Charakter haben sollte (BFH-Urteil in BFHE 183, 407, BStBl II 1997, 724).