Gründe

I. Die Klägerin und Beschwerdegegnerin (Klägerin) hat im März 1999 rd. 23 000 kg Rindfleisch zur Ausfuhr angemeldet und hierfür Ausfuhrerstattung beantragt. Das Zollamt (ZA) hat der Sendung zwei Kartons als Probe entnommen; in der Niederschrift hierüber heißt es im Feld „8. Probe entnommen aus…„:

„Palette…Kart. 112…

Palette…Kart. 99 ...”

und im Feld „9. Proben an folgenden Stellen entnommen…„: "obere Reihe der Paletten”.

Die Untersuchung der ersten Probe ergab —im Unterschied zur zweiten—, dass die Ware keine erstattungsfähige Beschaffenheit (fehlende einzelne Verpackung der Teilstücke) hatte. Der Beklagte und Beschwerdeführer (das Hauptzollamt —HZA—) hat deshalb die Gewährung von Ausfuhrerstattung hinsichtlich einer Teilmenge von 10 944,89 kg abgelehnt. Die hiergegen gerichtete Klage hatte jedoch Erfolg. Das Finanzgericht (FG) hat das HZA verpflichtet, der Klägerin Ausfuhrerstattung für weitere 10 944,89 kg Rindfleisch zu gewähren. In dem Urteil heißt es, es bestünden zwar keine Zweifel, dass die Erstprobe, deren Ergebnis zwischen den Beteiligten allein streitig sei, von der Zolltechnischen Prüfungs- und Lehranstalt (ZPLA) ordnungsgemäß untersucht worden sei; jedoch greife die Fiktion des Art. 70 Abs. 1 Unterabs. 1 des Zollkodex (ZK) nicht ein, weil das für die Ausfuhrabfertigung zuständige ZA entgegen Art. 2 Abs. 1 Satz 1 der Verordnung (EG) Nr. 2457/97 (VO Nr. 2457/97) über die Probenahme für die Warenkontrolle von entbeinten Teilstücken von Rindfleisch, für die eine Ausfuhrerstattung gewährt werden soll (Amtsblatt der Europäischen Gemeinschaften —ABlEG— Nr. L 340/29) die Probe nicht „an unterschiedlichen Stellen” der Partie entnommen habe. Der Niederschrift über die Entnahme lasse sich nicht entnehmen, ob die Proben von verschiedenen Paletten gezogen worden seien, was im Hinblick auf vorgenannte Vorschrift zu verlangen sei.

Gegen die Nichtzulassung der Revision in diesem Urteil richtet sich die Beschwerde des HZA, mit der geltend gemacht wird, das FG habe gegen seine Sachaufklärungspflicht verstoßen und dem HZA nicht ausreichend rechtliches Gehör gewährt. Zwischen den Beteiligten sei lediglich darüber gestritten worden, ob das Ergebnis der Untersuchung der Erstprobe ordnungsgemäß gewonnen worden sei. Die Ordnungsmäßigkeit der Probenziehung sei zwischen den Beteiligten zu keinem Zeitpunkt im Streit gewesen. Wenn das FG sein Urteil auf Mängel der Probenziehung habe stützen wollen, habe es darauf in der mündlichen Verhandlung hinweisen müssen, was nicht geschehen sei, und von Amts wegen durch Nachfrage bei der Abfertigungszollstelle den Sachverhalt aufklären müssen. Dann hätte sich ergeben, dass die Proben ordnungsgemäß gezogen worden seien. Hierzu legt das HZA eine dienstliche Erklärung des Abfertigungsbeamten vor.

Das HZA beantragt, das Urteil des FG aufzuheben und die Sache zur anderweitigen Verhandlung und Entscheidung an das FG zurückzuverweisen.

Die Klägerin beantragt, die Beschwerde des HZA zurückzuweisen. Sie behauptet, die Art und Weise der Probenziehung sei in der mündlichen Verhandlung vor dem FG erörtert worden. Das HZA habe es versäumt, dort Beweisanträge zu stellen. Es sei daher mit der Rüge einer Verletzung der Aufklärungspflicht ausgeschlossen.

II. Die Beschwerde (§ 116 Abs. 1 der Finanzgerichtsordnung —FGO—) ist begründet. Das Urteil des FG kann auf dem vom HZA geltend gemachten Verfahrensmangel einer Verletzung der Aufklärungspflicht (§ 76 Abs. 1 FGO) beruhen (§ 115 Abs. 2 Nr. 3 FGO).

Nach der für die Prüfung in diesem Verfahren maßgeblichen Rechtsansicht des FG ist das Ergebnis der Untersuchung der von der Abfertigungszollstelle aus der Ausfuhrsendung gezogenen Probe nur dann verwertbar und löst gemäß Art. 70 Abs. 1 ZK eine die Gewährung von Ausfuhrerstattung in der von der Klägerin beantragten Höhe ausschließende Vermutung nur dann aus, wenn die fragliche Probe nicht aus derselben Palette entnommen worden ist wie die von der Abfertigungszollstelle gezogene weitere Probe; denn nur dann, so meint das FG, seien die Proben entsprechend Art. 2 Abs. 1 VO Nr. 2457/97 „an unterschiedlichen Stellen der Partie entnommen”. Ob dies der Fall war oder nicht, hatte das FG nach § 76 Abs. 1 Satz 1 FGO von Amts wegen zu erforschen, ohne insoweit Beweisanträge der Beteiligten abwarten zu können oder zu dürfen (vgl. § 76 Abs. 1 Satz 5 FGO). Das HZA ist, anders als die Klägerin meint, nicht mit der Rüge ausgeschlossen, das FG habe dies pflichtwidrig unterlassen.

Nach der Rechtsprechung des Bundesfinanzhofs (BFH) gehört die Amtsaufklärungspflicht allerdings zu den Verfahrensmaximen, auf deren Beachtung die Beteiligten verzichten können (§ 155 FGO i.V.m. § 295 der Zivilprozessordnung). Eine Verletzung der Sachaufklärungspflicht durch das Übergehen eines Beweisantrags (vgl. dazu BFH-Beschluss vom 17. November 1997 VIII B 16/97, BFH/NV 1998, 608; Senatsbeschluss vom 15. November 2001 VII B 40/01, BFH/NV 2002, 373, 376) kann daher im Revisions- bzw. Revisionsbeschwerdeverfahren nur dann erfolgreich gerügt werden, wenn der Beteiligte die Nichterhebung eines von ihm beantragten Beweises vor dem Tatrichter gerügt hat, es sei denn, dies wäre ihm nicht möglich oder zumutbar gewesen (dazu BFH-Beschlüsse vom 24. August 1998 VII B 143/98, BFH/NV 1999, 212; vom 30. September 1998 XI B 143/97, BFH/NV 1999, 348, und vom 20. März 1997 XI B 181/95, BFH/NV 1997, 775). Denn die rügelose Einlassung auf die Verhandlung stellt sonst einen Verzicht auf das Rügerecht dar, der im Verfahren vor dem Revisionsgericht fortwirkt (vgl. u.a. Senatsbeschlüsse vom 31. Januar 1989 VII B 162/88, BFHE 155, 498, BStBl II 1989, 372, und vom 4. Oktober 1991 VII B 98/91, BFH/NV 1992, 603).

Um dem HZA möglicherweise verlustig gegangene Rügen dieser Art handelt es sich indes vorliegend nicht. Ungeachtet der Möglichkeiten einer solchen Rüge wegen Übergehens eines Beweisanerbietens kann ein Beteiligter jedoch auch —wie es das HZA sinngemäß tut— rügen, das FG habe den Sachverhalt von Amts wegen näher aufklären müssen, ohne dass es dafür eines entsprechenden Beweisantrittes eines Beteiligten bedurft habe, sofern er substantiiert vortragen kann, dass sich dem FG aus (genau bezeichneten) Gründen die Notwendigkeit einer weiteren Sachaufklärung auch ohne entsprechenden Antrag aufdrängen musste (wobei ferner anzugeben ist, welche entscheidungserheblichen Tatsachen sich bei einer weiteren Sachaufklärung voraussichtlich ergeben hätten und inwiefern eine weitere Aufklärung des Sachverhalts auf der Grundlage des materiell-rechtlichen Standpunkts des FG zu einer anderen Entscheidung hätte führen können; vgl. statt aller Senatsurteil vom 6. Juni 2000 VII R 72/99, BFHE 192, 390, 394; BFH-Beschluss vom 25. Juni 2002 X B 199/01, BFH/NV 2002, 1332, 1333).

Das Vorbringen der Beschwerde genügt diesen Anforderungen. Es weist sinngemäß und zutreffend darauf hin, dass für das FG Anlass bestand, durch weitere Sachaufklärungsmaßnahmen der Frage nachzugehen, ob die beiden von der Abfertigungszollstelle gezogenen Proben aus derselben oder aus unterschiedlichen Paletten gezogen worden sind. Denn die Beteiligten hatten sich in dem vorangegangenen Verfahren zu Art und Weise der Probenentnahme in keiner Weise geäußert; selbst die offensichtlich fachkundig beratene und vertretene Klägerin hatte in dieser Richtung keinerlei Zweifel geäußert. Wenn nicht schon dies allein dem FG die Notwendigkeit einer Beweiserhebung aufdrängen musste, so war es jedenfalls der Wortlaut der Niederschrift über die Probenentnahme (Bl. 39 der vom HZA vorgelegten Einspruchsunterlagen).

Diese stand dem FG zur Klärung der Frage, wie die Proben gezogen worden sind, als einziges Erkenntnismittel zur Verfügung. Der Inhalt der Niederschrift spricht unter Berücksichtigung der gesamten Umstände mehr dafür als dagegen, dass die beiden Proben aus unterschiedlichen Paletten gezogen worden sind, wenn die Niederschrift dies auch, anders als das HZA offenbar meint, wohl nicht hinreichend deutlich bezeugt. Dies ungeachtet der Beweiswürdigung des FG selbständig zu beurteilen, steht dem beschließenden Senat zu, sofern es —wie hier— um die ordnungsgemäße Durchführung des Verfahrens des Tatsachengerichts geht. Dass die Proben „aus der oberen Reihe der Paletten” entnommen worden sind, dürfte allerdings nicht allzu viel besagen, wenngleich es auch dahin gemeint sein könnte (und nur so eine aus der Sicht der VO Nr. 2457/97 behelfliche Angabe darstellt), dass die Proben aus zwei in dieser Reihe befindlichen Paletten gezogen wurden. Dass aber ferner in Feld 8 zwei Paletten —wenn auch ohne nähere Bezeichnung— aufgeführt werden, lässt ebenfalls und noch deutlicher eher auf einen Zugriff auf zwei Paletten, denn auf eine einzige schließen. Es kommt hinzu, dass die Lebenserfahrung es eher als wahrscheinlich erscheinen lässt, dass ein —im Zweifel mit den Erfordernissen der Ausfuhrabfertigung vertrautes— ZA die einschlägigen Vorschriften kennt und beachtet und dementsprechend die Proben nicht an ein und derselben Stelle entnimmt, sondern an deutlich entfernt liegenden Punkten der Sendung, soweit diese —wie hier die obere Palettenreihe— zugänglich sind.

Wenn das FG trotz all dieser eher für eine Ordnungsmäßigkeit der Probenentnahme sprechenden Indizien gleichwohl annehmen und sein Urteil darauf stützen wollte, die Probenentnahme sei von ein und derselben Palette und damit nicht ordnungsgemäß erfolgt, hätte es bei Beachtung seiner Amtsaufklärungspflicht dem in tatsächlicher Hinsicht weiter nachgehen müssen, ohne dass es dafür eines Antrages des HZA bedurfte. Zumindest aber musste das FG dazu die Sachdarstellung des HZA einholen. Nach Aktenlage ist dies bei der Vorbereitung der mündlichen Verhandlung nicht, wie es sich angeboten hätte, geschehen. Dass das HZA, wie die Klägerin behauptet, vom FG in der mündlichen Verhandlung auf die Zweifel des Gerichts an der Ordnungsmäßigkeit der Probenziehung hingewiesen worden ist, lässt sich anhand der Akten nicht ausschließen, ist aber in diesem Zusammenhang ohne Belang. Denn selbst wenn dies geschehen sein sollte, konnte sich das FG von der Einlassung des HZA in der mündlichen Verhandlung keine für seine Entscheidung behelflichen Erkenntnisse erwarten. Es ist nämlich offenkundig, dass die Terminsvertreter des HZA an der Abfertigung der Ausfuhrwaren und der Probenziehung nicht beteiligt waren; diese ist vielmehr durch ein zu einem anderen Hauptzollamt gehöriges ZA durchgeführt worden. Dass die Terminsvertreter des beklagten HZA gleichwohl in der mündlichen Verhandlung zu den Zweifeln des Gerichts an der Ordnungsmäßigkeit der Probenziehung irgendeine zur Wahrheitsfindung geeignete Stellungnahme würden abgeben können, konnte nicht erwartet werden. Denn die Frage der Ordnungsmäßigkeit der Probenziehung hatte bisher in dem Streitverfahren keine Rolle gespielt, so dass schwerlich davon ausgegangen werden konnte, dass das HZA sich unter diesem Gesichtspunkt durch die Einholung von Auskünften der Abfertigungszollstelle würde vorbereitet haben. Anlass, dies zu tun, gab insbesondere auch nicht die Niederschrift über die Probenentnahme, die, wie erwähnt, zwar die vom FG gehegten Zweifel zulässt, Zweifel an der Ordnungsmäßigkeit der Probenziehung aber nicht aufdrängt.

Es ist nach alledem davon auszugehen, dass sich die Terminsvertreter des HZA —wie es offenbar auch der Erinnerung des Prozessvertreters der Klägerin entspricht— in der mündlichen Verhandlung zu der Art und Weise der Probenziehung —sollte diese denn angesprochen worden sein— nicht oder, was das Ausbleiben von Beweisanträgen ebenfalls erklären könnte, allenfalls unter dem Gesichtspunkt der Würdigung der vorliegenden Niederschrift über die Probenentnahme geäußert haben. Aber selbst wenn sie sich über die Art und Weise der Probenentnahme selbst geäußert bzw. den diesbezüglichen tatsächlichen Annahmen des FG keine eigene Sachdarstellung entgegen gesetzt haben sollten, konnte das FG darauf bei Beachtung seiner Amtsermittlungspflicht seine Entscheidung nicht stützen, weil eine solche Einlassung aus den vorgenannten Gründen zur Aufklärung des Sachverhaltes offenkundig ungeeignet gewesen wäre.

Das demnach unter Verletzung des § 76 Abs. 1 FGO zustande gekommene Urteil des FG kann auf dem dargestellten Aufklärungsmangel beruhen, weil nicht auszuschließen —sondern nahe liegend— ist, dass das FG unter Berücksichtigung der in diesem Verfahren vom HZA vorgelegten dienstlichen Erklärung des Abfertigungsbeamten in Verbindung mit dem Inhalt der Niederschrift über die Probenentnahme zu dem Ergebnis gelangt wäre, dass die beiden Proben nicht aus derselben Palette gezogen worden sind.

Das Urteil des FG kann demnach keinen Bestand haben. Es verletzt Bundesrecht (§ 118 Abs. 1 FGO). Der beschließende Senat hält es für angemessen, gemäß § 116 Abs. 6 FGO das Urteil durch diesen Beschluss aufzuheben und den Rechtsstreit zur anderweitigen Verhandlung und Entscheidung an das FG zurückzuverweisen.

Der Senat weist darauf hin, dass das FG im zweiten Rechtsgang das Urteil des Gerichtshofes der Europäischen Gemeinschaften (EuGH) vom 4. März 2004 Rs. C-290/01 (BFH/NV 2004, Beilage 3, 274) zu berücksichtigen und zu prüfen haben wird, ob es unter Berücksichtigung dieser Entscheidung auf die Ordnungsmäßigkeit der Probenziehung überhaupt noch ankommt. Zu den Folgen unterschiedlicher Ergebnisse der Untersuchung mehrerer aus einer einheitlich angemeldeten Sendung gezogener Proben nimmt der Senat ferner auf seinen Beschluss vom 22. Juli 2004 VII R 19/03 und 35/03 (BFH/NV 2004, 1557) sowie das dadurch eingeleitete EuGH-Verfahren Rs. C-353/04 Bezug.