Gründe

I. Im Klage- und Revisionsverfahren war zwischen den Beteiligten streitig, wie Pensionszahlungen, die bei der verpflichteten GmbH verdeckte Gewinnausschüttungen darstellen und für die u.a. der Teilbetrag des verwendbaren Eigenkapitals i.S. des § 30 Abs. 2 Nr. 4 des Körperschaftsteuergesetzes in der bis zum Jahr 2000 geltenden Fassung (EK 04) als verwendet gilt, beim Empfänger einkommensteuerlich zu behandeln sind, wenn dieser die zuvor zu seinem Sonderbetriebsvermögen gehörenden GmbH-Anteile zwischenzeitlich im Rahmen einer Betriebsaufgabe veräußert hat.

Das Finanzgericht (FG) hat die Klage abgewiesen. Während des Revisionsverfahrens haben die Kläger und Revisionskläger (Kläger) die Revision für die Streitjahre 1995 und 1996 zurückgenommen. Ebenfalls während des Revisionsverfahrens hat der Beklagte und Revisionsbeklagte (das Finanzamt —FA—) die Einkommensteuerbescheide für die Streitjahre 1991, 1992 und 1994 im Hinblick auf die Ausschüttungen aus dem EK 04 antragsgemäß geändert; er hat diese Beträge allerdings im —nicht vom vorliegenden Rechtsstreit umfassten— Jahr der Anteilsveräußerung (1989) dem tarifbegünstigten Gewinn aus der Betriebsaufgabe hinzugerechnet. Daraufhin haben die Beteiligten die Hauptsache für die Streitjahre 1991, 1992 und 1994 übereinstimmend für erledigt erklärt.

II. Die Kostenentscheidung beruht auf § 136 Abs. 2 der Finanzgerichtsordnung (FGO), soweit die Revision zurückgenommen wurde, und auf § 138 Abs. 2 Satz 1 Halbsatz 1 FGO, soweit der Rechtsstreit sich durch die antragsgemäße Änderung der angefochtenen Verwaltungsakte erledigt hat.

Von der grundsätzlich zwingenden Kostenfolge des § 138 Abs. 2 Satz 1 FGO konnte im Streitfall nicht im Hinblick darauf abgewichen werden, dass die vom Kläger vereinnahmten Pensionszahlungen nunmehr in einem anderen Veranlagungszeitraum der Besteuerung unterliegen. Denn bezogen auf die Streitjahre 1991, 1992 und 1994 war die Klage —bei der im Verfahren nach § 138 FGO gebotenen summarischen Betrachtung— von Anfang an zulässig und begründet; eine von § 138 Abs. 2 Satz 1 FGO abweichende Verteilung der Kosten kommt in Fällen der antragsgemäßen Änderung des angefochtenen Verwaltungsakts aber nur dann in Betracht, wenn eine solche Änderung auf Gründen beruht, die nicht in der Rechtswidrigkeit des angefochtenen Verwaltungsakts liegen (Gräber/Ruban, Finanzgerichtsordnung, 5. Auflage 2002, § 138 Rn. 32 f.; Brandis in Tipke/Kruse, Abgabenordnung-Finanzgerichtsordnung, § 138 FGO Tz. 62 f., Stand Februar 2002, beide mit zahlreichen Beispielen aus der Rechtsprechung).

Bei der Ermittlung der Kostenquote hat der Senat zugunsten der Kläger berücksichtigt, dass für diejenigen Streitjahre, für die die Revision zurückgenommen wurde, geringere Gerichtskosten entstehen als für diejenigen Streitjahre, zu denen eine Kostenentscheidung nach § 138 FGO zu treffen war (vgl. Nr. 3130, 3138 des Kostenverzeichnisses zu § 11 Abs. 1 des Gerichtskostengesetzes in der bis zum 30. Juni 2004 geltenden Fassung).