Gründe

Von einer Wiedergabe des Tatbestandes wird abgesehen (§ 116 Abs. 5 Satz 2 der Finanzgerichtsordnung —FGO—).

Die Beschwerde ist begründet. Die Frage, zu welchem Zeitpunkt —hier vor oder nach dem 8. Juni 1995— der Gewinn aus der Veräußerung von zu erstellenden Eigentumswohnungen in einer Wohnanlage verwirklicht wird, hat grundsätzliche Bedeutung i.S. des § 115 Abs. 2 Nr. 1 FGO.

Der Kläger und Beschwerdeführer (Kläger) weist zu Recht darauf hin, dass sich der Bundesfinanzhof (BFH) mit dieser Frage in seinem Urteil vom 13. November 1985 VIII R 391/83 (BFH/NV 1986, 531) zwar befasst, sie aber nicht entschieden hat. Der BFH hat mehrere Lösungen für denkbar gehalten.

Eine der vom BFH in Erwägung gezogenen Lösungen geht dahin, dass im Hinblick auf das kaufmännische Vorsichtsprinzip und die Bedeutung des Gemeinschaftseigentums der Gewinn des Veräußerers erst in dem Zeitpunkt verwirklicht ist, in dem das Gemeinschaftseigentum zivilrechtlich abgenommen ist, d.h. im Zeitpunkt einer gesonderten Abnahme des Gemeinschaftseigentums oder sogar der Abnahme der letzten Wohnung (ebenso Hillenbrand/ Brosig, Betriebs-Betrater —BB— 1994, 1397). Würde sich der Senat im Revisionsverfahren dieser Auffassung anschließen, könnte die Revision Erfolg haben. Dem steht nicht entgegen, dass das Finanzgericht (FG) die Auffassung vertreten hat, das Gemeinschaftseigentum sei konkludent durch die mehrwöchige Vermietung der Wohnungen abgenommen worden. Es handelt sich insoweit nicht um eine tatsächliche Feststellung, an die der Senat nach § 118 Abs. 2 FGO gebunden wäre. Die Frage, unter welchen Umständen ein bestimmtes Verhalten als konkludente Abnahme anzusehen ist, ist eine Rechtsfrage. Im Streitfall spricht möglicherweise gegen die vom FG vertretene Auffassung, dass zweifelhaft ist, ob in der Vermietung der Wohnungen nicht lediglich die konkludente Abnahme des Sondereigentums zu sehen sein könnte. Denn die Vermietung der Wohnungen setzt lediglich deren Bezugsfertigkeit voraus, die regelmäßig vor der Fertigstellung des Gemeinschaftseigentums gegeben ist (vgl. Oberlandesgericht —OLG— Stuttgart, Urteil vom 19. Dezember 1979 13 U 7/79, Monatsschrift für Deutsches Recht —MDR— 1980, 495; a.A. möglicherweise OLG Hamm, Urteil vom 14. Dezember 1995 17 U 3/94, NJW-Rechtsprechungs-Report Zivilrecht —NJW-RR— 1996, 1301).

Hinzu kommt, dass am 8. Juni 1995 nach den Feststellungen des FG zwar alle Wohnungen vermietet, aber noch nicht alle verkauft waren. Es stellt sich daher die Frage, wer hinsichtlich der noch nicht verkauften Wohnungen das Gemeinschaftseigentum abgenommen haben soll. Offenbar geht das FG davon aus, dass das —ebenso wie bei der zuvor erklärten Abnahme des Sondereigentums— die GbR war. Gegen diese Annahme bestehen jedoch Bedenken. Die GbR konnte die Abnahme gegenüber den von ihr eingeschalteten Unternehmern erklären, nicht jedoch die Abnahme gegenüber sich selbst. Da auf die Veräußerung von zu erstellenden Eigentumswohnungen Werkvertragsrecht anzuwenden ist (Urteil des Bundesgerichtshofs —BGH— vom 21. Februar 1985 VII ZR 72/84, Der Betrieb —DB— 1985, 1390), ist der Veräußerer gegenüber dem Erwerber zugleich Unternehmer i.S. der §§ 631 ff. des Bürgerlichen Gesetzbuchs (BGB). Für die Frage, wann sein Gewinn realisiert ist, kann es nur auf die ihm gegenüber erklärte Abnahme ankommen.