Gründe

I. Streitig ist, ob sich der Verlustabzug des Klägers, Beschwerdegegners und Beschwerdeführers (Kläger) im Streitjahr 1987 dadurch erhöht, dass ihm nicht ausgezahlte Treuhand-Honorare in Höhe von insgesamt 97 200 DM im Jahre 1985 durch Umwandlung in zusätzliche Beteiligungsrechte nur in Höhe von 24 300 DM zugeflossen sind.

Der Beklagte, Beschwerdeführer und Beschwerdegegner (das Finanzamt —FA—) beantragt die Zulassung der Revision zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung. Zum einen habe der Umsatzsteuer-Senat des Finanzgerichts (FG) zum selben Sachkomplex entschieden, die Honorarforderungen seien durch Novation in 1985 in voller Höhe zugeflossen. Hiervon weiche der dortige Einkommensteuer-Senat in dem den selben Sachverhalt betreffenden Streitfall ab. Soweit er im Streitfall die X als zahlungsunfähig ansehe, beurteile er die gleichen Tatsachen abweichend; weil er der von ihm erhobenen Zeugenaussage folge. Diese stelle aber nur eine unsubstantiierte Wertung des Zeugen dar. Außerdem sei das FG von der Rechtsprechung des Bundesfinanzhofs (BFH) abgewichen, denn die anderweitige Entscheidung des Umsatzsteuer-Senats decke sich grundsätzlich mit der BFH-Rechtsprechung. Der Kläger hat die von ihm zunächst eingelegte Beschwerde zurückgenommen.

II. Die Beschwerde des FA ist unzulässig und zu verwerfen.

1. Nach § 116 Abs. 3 Satz 3 der Finanzgerichtsordnung (FGO) müssen die Voraussetzungen für die Zulassung der Revision dargelegt werden. Gemäß § 115 Abs. 2 FGO ist die Revision nur zuzulassen, wenn die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat, die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des BFH erfordert oder ein Verfahrensmangel geltend gemacht wird und vorliegt, auf dem die Entscheidung beruhen kann.

Eine die Zulassung der Revision rechtfertigende Divergenz —die das FA vorliegend geltend macht— liegt nur vor, wenn dieselbe entscheidungserhebliche Rechtsfrage im Urteil des FG und in der Divergenzentscheidung unterschiedlich beantwortet wurde (vgl. BFH-Beschluss vom 3. Mai 1968 III B 38/67, BFHE 93, 25, BStBl II 1968, 685; Gräber/Ruban, Finanzgerichtsordnung, 5. Aufl., § 115 Rz. 58). Dabei wird vorausgesetzt, dass die Entscheidungen zu gleichen, vergleichbaren oder gleichgelagerten Sachverhalten ergangen sind (vgl. BFH-Beschluss vom 21. März 2003 VII B 285/02 Haufe-Index, 938372, m.w.N.; juris). Der Beschwerdeführer muss nach ständiger Rechtsprechung des BFH tragende und abstrakte Rechtssätze aus dem angefochtenen FG-Urteil einerseits und aus der benannten Divergenzentscheidung andererseits herausarbeiten und einander so gegenüberstellen, dass eine Abweichung verdeutlicht wird (vgl. z.B. BFH-Beschlüsse vom 5. Juli 2002 XI B 67/00, BFH/NV 2002, 1479; vom 12. Juli 2002 II B 33/01, BFH/NV 2002, 1482; vom 12. Juli 2002 XI B 152/01, BFH/NV 2002, 1484; Gräber/Ruban, a.a.O., § 116 Rz. 42).

2. Die vom FA erhobene Rüge, die Entscheidung des BFH sei zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erforderlich (§ 115 Abs. 2 Nr. 2 Alternative 2 FGO) entspricht nicht diesen Anforderungen des § 116 Abs. 3 Satz 3 FGO.

Das FG hat in dem vom FA angegriffenen Urteil darauf hingewiesen, dass sich seine von der des 14. Senats des FG München abweichende Entscheidung im Wesentlichen aus einer anderen tatsächlichen Beurteilung des Sachverhalts ergebe, die aus der vorgenommenen Zeugeneinvernahme folge und dass deshalb Gründe für eine Zulassung der Revision nicht bestünden. Der 14. Senat hat eine entsprechende Beweiserhebung nicht durchgeführt. Dass der nämliche Sachverhalt von den beiden Senaten einmal in Sachen Einkommensteuer und zum anderen in Sachen Umsatzsteuer unterschiedlich gewürdigt worden ist und dies möglicherweise darauf beruht, dass nur im vorliegenden Verfahren ein Zeuge vernommen wurde, bestreitet auch das FA nicht. Die tatsächlichen Feststellungen des FG hat es aber nicht mit Verfahrensrügen angegriffen.

Der Einwand des FA, die für das FG maßgebliche Zeugenaussage stelle nur eine unsubstantiierte Wertung des Zeugen dar, ist keine zulässige Verfahrensrüge. Diese Ausführungen richten sich im Kern gegen die tatsächliche Würdigung des FG. Die Grundsätze der Tatsachen- und Beweiswürdigung sind revisionsrechtlich indes dem materiellen Recht zuzuordnen und damit der Prüfung des BFH im Rahmen eines Verfahrensmangels entzogen (vgl. Gräber/ Ruban, a.a.O., § 115, Rz. 82, m.w.N.). Wenn das FA die Rüge einer Verletzung der Sachaufklärungspflicht durch das FG erheben wollte (Verstoß gegen § 76 Abs. 1 FGO), so hätte es nach der ständigen Rechtsprechung des BFH (z.B. BFH-Beschluss vom 10. Dezember 2001 I B 43, 44/01, BFH/NV 2002, 536; Gräber/ Ruban, a.a.O., § 120, Rz. 70, m.w.N., § 115 Rz. 94) u.a. dartun müssen, warum sich die Notwendigkeit einer weiteren Beweiserhebung dem FG auch ohne einen entsprechenden Antrag hätte aufdrängen müssen und welche Beweismittel das FG im Einzelnen hätte erheben sollen.

Da die als abweichend benannte Entscheidung des Umsatzsteuer-Senats des FG —auch nach dem Vortrag des FA— auf einem mit dem Sachverhalt des vorliegenden Rechtsstreits nicht vergleichbaren Sachverhalt beruht, geht die Divergenzrüge des FA von vornherein ins Leere. Dementsprechend hat es auch keine voneinander abweichenden abstrakten Rechtssätze des FG und des BFH bezeichnet.

3. Von einer weiteren Begründung wird gemäß § 116 Abs. 5 FGO abgesehen.