§ 32 EStG;
Familienleistungsausgleich;
Vorläufige
Kindergeldfestsetzung (§ 165 AO) hinsichtlich der Anwendung des
§ 9 Abs. 1 Satz 3 Nr. 5 Satz 3 EStG bzw. des
§ 4 Abs. 5 Satz 1 Nr. 6 a EStG (zeitliche
Begrenzung des Abzugs der Aufwendungen für eine doppelte
Haushaltsführung)
Das und 2 BvR 1735/00 – (BStBl 2003 II S. 534) entschieden, dass § 9 Abs. 1 Satz 3 Nr. 5 Satz 3 EStG (zeitliche Begrenzung des Abzugs von Aufwendungen für eine doppelte Haushaltsführung) mit Artikel 3 Abs. 1 GG unvereinbar ist, soweit die Vorschrift Fälle der fortlaufend verlängerten Abordnung an denselben Beschäftigungsort („Kettenabordnung„) erfasst und unvereinbar mit Artikel 3 Abs. 1 in Verbindung mit Artikel 6 Abs. 1 GG ist, soweit sie für beiderseits berufstätige Ehepartner Geltung beansprucht. Der Gesetzgeber ist verpflichtet, rückwirkend eine verfassungskonforme Rechtslage herzustellen.
Für den Bereich des Familienleistungsausgleichs gilt Folgendes:
1. Vorläufige Kindergeldfestsetzung
Falls Aufwendungen für eine doppelte Haushaltsführung des Kindes nach bisheriger Rechtslage wegen Überschreitens der Zweijahresfrist gem. § 9 Abs. 1 Satz 3 Nr. 5 Satz 3 EStG bzw. gem. § 4 Abs. 5 Satz 1 Nr. 6 a EStG nicht als Werbungskosten bzw. Betriebsausgaben abgezogen werden können, ist der Bescheid über die Ablehnung oder Aufhebung der Kindergeldfestsetzung insoweit nach § 165 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 AO vorläufig zu erlassen, wenn der Abzug dieser Aufwendungen dazu führen würde, dass der Grenzbetrag nach § 32 Abs. 4 Satz 2 EStG nicht überschritten wird. In Fällen der fortlaufend verlängerten Abordnung an denselben Beschäftigungsort („Kettenabordnung„) oder beiderseits berufstätiger Ehepartner ist die Zweijahresfrist gem. § 9 Abs. 1 Satz 3 Nr. 5 Satz 3 EStG bzw. gem. § 4 Abs. 5 Satz 1 Nr. 6 a EStG nicht zu beachten; die Kindergeldfestsetzung ist insoweit vorläufig vorzunehmen, wenn der Abzug der auf Zeiträume nach Ablauf der Zweijahresfrist entfallenden Aufwendungen dazu führt, dass der Grenzbetrag nach § 32 Abs. 4 Satz 2 EStG nicht überschritten wird. Die vorstehenden Ausführungen gelten auch in Fällen einer doppelten Haushaltsführung von Kindern ohne eigenen Hausstand am bisherigen Wohnort (R 43 Abs. 5 LStR, R 23 Abs. 3 EStR) sowie in den Fällen der Änderung bestandskräftiger Kindergeldfestsetzungen zuungunsten des Berechtigten wegen Überschreitens des Grenzbetrags nach § 32 Abs. 4 Satz 2 EStG.
In den Bescheid ist folgende Erläuterung aufzunehmen:
„Der Bescheid ist im Hinblick auf den , 2 BvR 1735/00 – und die ausstehende gesetzliche Neuregelung vorläufig nach § 165 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 AO hinsichtlich der Anwendung des § 9 Abs. 1 Satz 3 Nr. 5 Satz 3 EStG bzw. des § 4 Abs. 5 Satz 1 Nr. 6 a EStG (zeitliche Begrenzung des Abzugs der Aufwendungen für eine doppelte Haushaltsführung). Soweit nach der gesetzlichen Neuregelung der Bescheid zu ändern ist, wird die Änderung von Amts wegen vorgenommen; ein Einspruch ist insoweit nicht erforderlich.„
2. Rechtsbehelfe
Wird mit einem zulässigen Rechtsbehelf (Einspruch, Klage, Nichtzulassungsbeschwerde, Revision) gegen eine Kindergeldfestsetzung oder gegen die Ablehnung bzw. Aufhebung einer solchen geltend gemacht, dass bei Nichtanwendung der Zweijahresfrist im Sinne des § 9 Abs. 1 Satz 3 Nr. 5 Satz 3 EStG bzw. des § 4 Abs. 5 Satz 1 Nr. 6 a EStG der in § 32 Abs. 4 Satz 2 EStG bestimmte Grenzbetrag nicht überschritten würde, ist nach einem entsprechenden Antrag oder mit Zustimmung des Berechtigten der angefochtene Bescheid entsprechend Nummer 1 für vorläufig zu erklären. Die Zustimmung zur Vorläufigkeitserklärung kann unterstellt werden, wenn sich aus dem Vortrag des Berechtigten ergibt, dass es Ziel des Rechtsbehelfs ist, die Festsetzung bis zu einer gesetzlichen Neuregelung „offen zu halten„. Falls der Berechtigte keine gegenteilige Erklärung abgibt, kann davon ausgegangen werden, dass durch die vorläufige Festsetzung dem Rechtsbehelf insoweit abgeholfen ist.
Die nach § 165 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 AO vorläufigen Kindergeldfestsetzungen sind in einer gesonderten Liste zu führen.
Bundesamt für
Finanzen v. - St I 4
-S 0338 - 1/2003
Auf diese Anweisung wird Bezug genommen in folgenden Verwaltungsanweisungen:
Fundstelle(n):
BStBl 2003 I Seite 545
DAAAB-15750