Gründe

II.

11 Die Revision ist begründet und führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das FG zur anderweitigen Verhandlung und Entscheidung (§ 126 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 der Finanzgerichtsordnung —FGO—).

12 1. Das FG hat die Zulässigkeit der Untätigkeitsklage zu Recht bejaht. Gemäß § 46 Abs. 1 Satz 1 FGO ist die Klage abweichend von § 44 FGO ohne vorherigen Abschluss des Vorverfahrens zulässig, wenn über einen außergerichtlichen Rechtsbehelf ohne Mitteilung eines zureichenden Grundes in angemessener Frist sachlich nicht entschieden worden ist. Nach den rechtsfehlerfreien Feststellungen der Vorinstanz, gegen die die Revision keine Einwendungen erhoben hat, hat das FA den Nachweis, dass die Teil-Einspruchsentscheidung vom 13.03.2020 den Bevollmächtigten der Klägerin zugegangen ist, nicht erbringen können, sodass der Bescheid nicht wirksam geworden ist. Somit hat das FA ohne Mitteilung eines zureichenden Grundes nicht binnen angemessener Frist über den Einspruch vom 28.03.2018 entschieden.

13 2. In materiell-rechtlicher Hinsicht hält das FG-Urteil der rechtlichen Prüfung nicht stand. Anhand der bisher vom FG getroffenen tatsächlichen Feststellungen kann nicht abschließend beurteilt werden, inwiefern die Zuführungen zu den in Rede stehenden Pensionsrückstellungen als vGA zu beurteilen sind. Das FG hat zwar zu Recht angenommen, dass in der Vereinbarung des 6%igen Zinssatzes für die Verzinsung der entgeltumgewandelten Beträge für sich genommen keine vGA zu sehen ist. Jedoch fehlt es für eine abschließende Beurteilung der Fremdüblichkeit an hinreichenden Feststellungen zur Angemessenheit der Gesamtausstattungen der Arbeitnehmer.

14 a) Gemäß § 8 Abs. 3 Satz 2 des Körperschaftsteuergesetzes in der für die Streitjahre geltenden Fassung (KStG) mindern unter anderem vGA das Einkommen nicht. Unter einer vGA ist bei einer Kapitalgesellschaft eine Vermögensminderung (verhinderte Vermögensmehrung) zu verstehen, die durch das Gesellschaftsverhältnis veranlasst ist, sich auf die Höhe des Unterschiedsbetrags gemäß § 4 Abs. 1 Satz 1 des Einkommensteuergesetzes in der für die Streitjahre geltenden Fassung (EStG) i.V.m. § 8 Abs. 1 KStG (für die Gewerbesteuer i.V.m. § 7 Satz 1 des Gewerbesteuergesetzes in der für die Streitjahre geltenden Fassung) auswirkt und in keinem Zusammenhang zu einer offenen Ausschüttung steht. Für den größten Teil der entschiedenen Fälle hat der Senat die Veranlassung durch das Gesellschaftsverhältnis angenommen, wenn die Kapitalgesellschaft ihrem Gesellschafter einen Vermögensvorteil zuwendet, den sie bei der Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaft handelnden Geschäftsleiters einem Nichtgesellschafter nicht gewährt hätte (ständige Rechtsprechung des erkennenden Senats seit Urteil vom 16.03.1967 - I 261/63, BFHE 89, 208, BStBl III 1967, 626). Außerdem muss der Vorgang geeignet sein, bei dem begünstigten Gesellschafter einen Bezug im Sinne des § 20 Abs. 1 Nr. 1 Satz 2 EStG auszulösen (ständige Rechtsprechung, z.B. Senatsurteile vom 07.08.2002 - I R 2/02, BFHE 200, 197, BStBl II 2004, 131; vom 24.10.2024 - I R 36/22, BStBl II 2025, 332). Eine vGA kann nach ständiger Rechtsprechung (z.B. Senatsurteile vom 18.12.1996 - I R 139/94, BFHE 182, 184, BStBl II 1997, 301; vom 13.07.2021 - I R 16/18, BFHE 274, 36, BStBl II 2022, 119) auch vorliegen, wenn der Vermögensvorteil nicht unmittelbar dem Gesellschafter, sondern einer dem Gesellschafter nahestehenden Person —wie hier der mit den beiden Gesellschaftern der Klägerin verwandten T— zufließt.

15 b) Den angefochtenen Bescheiden liegt die Beurteilung des FA zugrunde, die Pensionszusagen seien als auf Entgeltumwandlung beruhende und damit arbeitnehmerfinanzierte Versorgungszusagen zwar nicht dem Grunde nach, jedoch in Bezug auf den für die Verzinsung der umgewandelten Gehaltsansprüche vereinbarten Prozentsatz der Höhe nach —soweit dieser 3 % per annum übersteigt— jeweils durch das Gesellschaftsverhältnis veranlasst worden. Das FA leitet die Veranlassung durch das Gesellschaftsverhältnis zum einen aus einem Vergleich mit der von der Klägerin dem gesellschaftsfremden Arbeitnehmer D für dessen (arbeitgeberfinanzierte) Pensionszusage gewährten Verzinsung der monatlichen Beiträge mit 3 % per annum ab (interner Fremdvergleich). Zum anderen stützt es sich auf einen Vergleich mit der zum Zusagezeitpunkt auf dem Kapitalmarkt erzielbaren Rendite einer risikolosen Kapitalanlage oder mit dem Garantiezins einer kapitalgedeckten Lebensversicherung, die weit unter 6 % gelegen hätten. Das FA vertritt die Auffassung, für die steuerliche Anerkennung einer auf Entgeltumwandlung beruhenden Versorgungszusage müssten sich der Wert des Verzichts auf den Gehaltsanspruch für den Arbeitgeber einerseits und die Höhe des im Gegenzug vom Arbeitgeber zu erbringenden Versorgungsaufwands andererseits wertmäßig entsprechen.

16 c) Das FG ist dem zu Recht nicht gefolgt.

17 aa) Die Höhe der Verzinsung des Versorgungskapitals der dem gesellschaftsfremden Arbeitnehmer D gewährte Pensionszusage ist für einen internen Fremdvergleich hinsichtlich der angemessenen Höhe der Verzinsung der aus der Gehaltsumwandlung resultierenden Versorgungsansprüche von S und T ungeeignet. Dies folgt zunächst aus dem Umstand, dass die Pensionszusagen sich insofern grundlegend unterscheiden, dass S und T den Kapitalstock für das Versorgungskapital durch Gehaltsumwandlung selbst aufzubauen haben und die Klägerin mit der vereinbarten Verzinsung des Kapitalstocks von 6 % lediglich insoweit ins wirtschaftliche Risiko geht, als dieser Zinssatz den Kapitalmarktzins übersteigt, den die Klägerin bei einer risikoarmen Anlage der ersparten Gehaltsanteile auf dem Kapitalmarkt erzielen könnte. Demgegenüber hat die Klägerin im Falle der D gewährten Pensionszusage sowohl den Kapitalstock der Pensionszusage als auch die komplette Verzinsung vollständig aus eigenem Vermögen aufzubringen. Diese strukturellen Unterschiede verbieten es, im Rahmen des Fremdvergleichs die Höhe der jeweiligen Kapitalverzinsung zu isolieren und einander gegenüberzustellen.

18 Im Übrigen müssten im Rahmen eines internen Fremdvergleichs mit dem Arbeitnehmer D nicht nur die jeweils gewährte Altersversorgung, sondern die Gesamtausstattungen insgesamt, einschließlich der zu zahlenden Aktivbezüge und sonstigen auf den Anstellungsverhältnissen beruhenden Zuwendungen, verglichen werden. Das wäre jedoch wiederum nur dann zielführend, wenn die arbeitsvertraglichen Aufgaben des D mit denjenigen von S und T vergleichbar wären, was nach den vorinstanzlichen Feststellungen —die von der Revision nicht infrage gestellt worden sind— gerade nicht der Fall ist, weil D —anders als S und T— nicht mit Leitungsaufgaben betraut war.

19 bb) Die auf dem Kapitalmarkt erzielbare Rendite einer risikolosen beziehungsweise risikoarmen Kapitalanlage oder der Garantiezins einer kapitalgedeckten Lebensversicherung sind ebenfalls keine geeigneten Parameter für die Ermittlung eines fremdvergleichskonformen Zinssatzes für die hier in Rede stehenden Pensionszusagen. Der erkennende Senat teilt nicht die in der Revisionsbegründung nochmals hervorgehobene Auffassung des FA, dass eine durch Gehaltsumwandlung finanzierte Versorgungszusage zugunsten eines Gesellschafters (oder einer einem Gesellschafter nahestehenden Person) stets insoweit als nicht fremdvergleichskonform anzusehen sei, als der Wert des Verzichts auf den Gehaltsanspruch für den Arbeitgeber insgesamt geringer ist als die Höhe des vom Arbeitgeber zu erbringenden Versorgungsaufwands (einschließlich Verzinsung). Vielmehr stehen einer im Rahmen der Privatautonomie zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer getroffenen Vereinbarung, nach der eine Versorgungszusage teilweise vom Arbeitnehmer durch Gehaltsverzicht finanziert wird, aber auch der Arbeitgeber einen eigenen Finanzierungsbeitrag beisteuert —beispielsweise durch die Zusage einer den risikoarmen Kapitalmarktzins übersteigenden Verzinsung—, keine grundlegenden steuerlichen Erwägungen entgegen (zur Zulässigkeit einer überproportionalen Umwandlung aus rentenrechtlicher Sicht Blomeyer, Neue Zeitschrift für Arbeitsrecht 2000, 281, 284; Höfer in Höfer/de Groot/Küpper/Reich, Betriebsrentenrecht, Bd. I, § 1 BetrAVG Rz 80, und in Höfer/Veit/Verhufen, Betriebsrentenrecht, Bd. II, Kap. 44 Rz 206.6).

20 Die Revision stützt ihre Auffassung vom Erfordernis eines ausgeglichenen Wertverhältnisses auf ein vertragliches Synallagma zwischen der dem Gehaltsverzicht einerseits und dem vom Arbeitgeber zu leistenden Versorgungsaufwand andererseits (ähnlich Höfer in Höfer/Veit/Verhufen, Betriebsrentenrecht, Bd. II, Kap. 44 Rz 206.6. f., der bei einer überproportionalen Umwandlung von einer Vermutung für eine vGA ausgeht). Leistet der Arbeitgeber indessen im Rahmen einer auf Gehaltsumwandlung beruhenden Versorgungszusage einen eigenen, zusätzlichen Finanzierungsbeitrag, liegt ein übergeordnetes vertragliches Synallagma vor, soweit die Pensionszusage dann teilweise —wie üblicherweise bei arbeitgeberfinanzierten Versorgungszusagen— als Gegenleistung für die vom Arbeitnehmer zu erbringenden Arbeitsleistungen gewährt wird. Insofern müssen Gehaltsverzicht und Versorgungsaufwand sich aus steuerrechtlicher Sicht nicht zwingend wertmäßig entsprechen.

21 d) Nicht zu folgen ist dem FG hingegen, soweit es die Fremdüblichkeit des vereinbarten Zinssatzes anhand des Vergleichsmaßstabs der Beitragsrendite einer Kapitallebensversicherung mit einer Laufzeit von 30 Jahren bemessen und bejaht hat. Dieser Vergleichsmaßstab berücksichtigt nur die Ertragsperspektive eines Kapitalanlegers, geht aber daran vorbei, dass die Pensionszusagen eingebettet sind in Arbeitsverhältnisse mit weiteren Vergütungselementen (Aktivbezüge und eventuelle sonstige Zuwendungen des Arbeitgebers). Wie bereits unter II.2.c aa ausgeführt, kann die angemessene Höhe der einem Arbeitnehmer-Gesellschafter gewährten Pensionszusage —einschließlich der Verzinsungskomponente— grundsätzlich nicht unabhängig von den anderen Vergütungsbestandteilen beurteilt werden, sondern ist in erster Linie anhand der Gesamtausstattung des betreffenden Arbeitnehmers zu beurteilen.

22 e) Mit der Prüfung der Gesamtausstattung der beiden Arbeitnehmer hat sich das FG nicht hinreichend befasst, sodass es an der für die revisionsrechtliche Prüfung erforderlichen Tatsachengrundlage fehlt. In den Entscheidungsgründen des angefochtenen Urteils wird zwar in einem Satz pauschal ausgeführt, die Gesamtausstattungen von S und T seien „nicht unangemessen“. Dem kann jedoch weder entnommen werden, welche Umstände das FG in diesem Zusammenhang geprüft hat, noch kann nachvollzogen werden, auf welchen Erwägungen das Ergebnis des FG beruht. Aus dem Bericht des Fachprüfers vom 11.12.2017 ergibt sich kein Hinweis darauf, ob und inwiefern die Prüfung der Gesamtausstattungen Gegenstand der Außenprüfung gewesen ist.

23 3. Aus den vorstehend ausgeführten Gründen ergibt sich, dass das angefochtene Urteil keinen Bestand haben kann, sondern aufzuheben ist. Die Sache ist an das FG zurückzuverweisen, damit dieses die erforderlichen Tatsachenfeststellungen nachholen kann. Dabei wird das FG Folgendes zu beachten haben:

24 a) Unter Gesamtausstattung ist die Summe aller Vorteile zu verstehen, die der Gesellschafter-Arbeitnehmer in dem jeweils maßgeblichen Veranlagungszeitraum von der Kapitalgesellschaft oder von Dritten für deren Rechnung bezogen hat. Gehört zu diesen Vorteilen eine Pensionszusage, so ist diese bei der Berechnung der Gesamtausstattung mit der fiktiven Jahresnettoprämie für eine entsprechende Versicherung anzusetzen (Senatsurteil vom 27.02.2003 - I R 46/01, BFHE 202, 241, BStBl II 2004, 132). Beurteilungskriterien für die Angemessenheit der Gesamtausstattung sind Art und Umfang der Tätigkeit, die künftigen Ertragsaussichten des Unternehmens, das Verhältnis des betreffenden Gehalts zum Gesamtgewinn und zur verbleibenden Kapitalverzinsung sowie die Art und Höhe der Vergütungen, die gleichartige Betriebe ihren Arbeitnehmern für entsprechende Leistungen zahlen (Senatsurteile vom 28.06.1989 - I R 89/85, BFHE 157, 408, BStBl II 1989, 854; vom 18.12.2002 - I R 85/01, BFH/NV 2003, 822; vom 27.02.2003 - I R 80, 81/01, BFH/NV 2003, 1346).

25 b) Auch wenn die Mischfinanzierung einer Pensionszusage als solche aus den oben genannten Gründen nicht zur Annahme einer vGA führt, kann es aus anderen Gründen erforderlich werden, festzustellen, ob und gegebenenfalls in welchem Umfang die Klägerin zur Finanzierung der Zusage beiträgt.

26 aa) In bilanzrechtlicher Hinsicht würde eine Mischfinanzierung dazu führen, dass der arbeitgeberfinanzierte Teil der Zusagen nicht in die gemäß § 6a Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 Satz 1 Halbsatz 2 EStG für die Rückstellungsbildung bei der Entgeltumwandlung geltende Sonderregel zur Bemessung des Barwerts der Pensionsverpflichtung einzubeziehen wäre. Inwiefern das im Streitfall zu einer Minderung der Zuführungen zu den Pensionsrückstellungen der Streitjahre führen würde, wäre gegebenenfalls zu prüfen.

27 bb) Neben dem Kriterium der Höhe der Gesamtausstattung des Gesellschafter-Arbeitnehmers kann eine Versorgungszusage aus anderen Gründen durch das Gesellschaftsverhältnis (mit-)veranlasst sein. Soweit nach der Senatsrechtsprechung für arbeitnehmerfinanzierte Pensionszusagen modifizierte Kriterien gelten, weil die finanziellen Folgen der Zusage nicht den Arbeitgeber betreffen (vgl. z.B. zum Wegfall der Prüfung der sogenannten Erdienbarkeit Senatsurteil vom 07.03.2018 - I R 89/15, BFHE 261, 110, BStBl II 2019, 70), kann dies nicht auf gemischt finanzierte Versorgungszusagen übertragen werden. Diese sind in diesem Zusammenhang nicht anders zu behandeln als vollständig arbeitgeberfinanzierte Zusagen (vgl. Senatsurteil vom 19.11.2025 - I R 50/22, zur amtlichen Veröffentlichung bestimmt, zur Prüfung von Erdienbarkeit und angemessener Probezeit).

28 cc) Die Versorgungszusagen wären wegen der Übernahme signifikanter Risiken in dem Umfang als von der Klägerin finanziert anzusehen, in dem der vereinbarte Zinssatz von 6 % den risikoarmen Marktzins (zum Beispiel bei einer Anlage in Geldmarktfonds) übersteigt, der unter Berücksichtigung insbesondere der aus der Entgeltumwandlung folgenden Einzahlungen, der erwartbaren Laufzeit bis zur Fälligkeit der Ansprüche sowie der jederzeitigen kurzfristigen Verfügbarkeit der entgeltumgewandelten Beträge im Falle des plötzlichen Eintritts des Versorgungsfalls durch Invalidität oder Tod zu ermitteln ist (vgl. Senatsurteil vom 19.11.2025 - I R 50/22, zur amtlichen Veröffentlichung bestimmt). Abzustellen ist dabei grundsätzlich auf den Zusagezeitpunkt. Allerdings sind bei langfristig laufenden Zusagen —insbesondere in Hoch- oder Niedrigzinsphasen— die Durchschnittswerte der Vergangenheit mit zu berücksichtigen (vgl. auch Höfer in Höfer/de Groot/Küpper/Reich, Betriebsrentenrecht, Bd. I, § 1 BetrAVG Rz 94 ff., zum rentenrechtlichen Mindestzinsanspruch des Arbeitnehmers bei der Entgeltumwandlung).

29 Etwas anderes ergibt sich nicht daraus, dass der im Streitfall vereinbarte Zins dem in § 6a Abs. 3 Satz 3 EStG genannten Rechnungszinsfuß von 6 % entspricht. Denn dem für Zwecke der Teilwertermittlung einer Pensionsrückstellung typisierend angenommenen Rechnungszinsfuß liegt ein anderer Maßstab zugrunde. Der Gesetzgeber hat sich bei dessen Festlegung nicht nur an dem marktüblichen Zins, sondern auch an der durchschnittlichen Unternehmensrendite orientiert (s. BTDrucks 9/795, S. 66, sowie Beschluss des Bundesverfassungsgerichts vom 28.07.2023 - 2 BvL 22/17, Rz 86). Für die Beurteilung der Frage, ob eine durch Entgeltumwandlung finanzierte Pensionszusage ausschließlich vom Arbeitnehmer finanziert wurde, ist demgegenüber der risikoarme Marktzins maßgeblich. Die Anwendung unterschiedlicher Prüfungsmaßstäbe ist nicht widersprüchlich. Denn § 6a EStG umfasst auch Pensionsverpflichtungen, die arbeitgeberfinanziert sind und bei denen als weiterer vom Arbeitgeber gewährter Vorteil eine höhere Verzinsung zulässig sein kann.

30 c) Das FG ist in dem angefochtenen Urteil davon ausgegangen, dass S —anders als T— nicht in den persönlichen Geltungsbereich des Betriebsrentengesetzes (BetrAVG) falle, weil er aufgrund seines ihm gesellschaftsvertraglich zustehenden Vetorechts mit einem beherrschenden Gesellschafter vergleichbar sei. Träfe dies zu, wäre indessen davon auszugehen, dass die dem S erteilte Pensionszusage insgesamt —dem Grunde nach— durch das Gesellschaftsverhältnis veranlasst ist. Denn in diesem Fall würde die in § 7 BetrAVG verankerte gesetzliche Insolvenzsicherung für die Pensionszusage nicht greifen. Da die S zustehende Pensionsanwartschaft nach den vom FG getroffenen Feststellungen auch nicht privat gegen die Folgen einer Insolvenz der Klägerin abgesichert worden ist, bestünde keinerlei Insolvenzschutz. Ein gesellschaftsfremder Geschäftsführer würde aber zur Vermeidung einer Insolvenzgefährdung auf einer Absicherung seiner Anwartschaften aus der von ihm selbst durch Gehaltsumwandlung finanzierten Pensionszusage bestehen (vgl. Senatsurteile vom 13.12.1989 - I R 99/87, BFHE 159, 338, BStBl II 1990, 454; vom 17.05.1995 - I R 147/93, BFHE 178, 203, BStBl II 1996, 204; vom 15.09.2004 - I R 62/03, BFHE 207, 443, BStBl II 2005, 176).

31 Jedoch trifft die Annahme des FG, das Vetorecht des S führe dazu, dass dieser nicht in den Geltungsbereich des Betriebsrentengesetzes falle, nicht zu, wovon auch das FA ausgeht. Gemäß § 17 Abs. 1 Satz 2 BetrAVG gelten die §§ 1 bis 16 BetrAVG entsprechend für Personen, die nicht Arbeitnehmer sind, wenn ihnen Leistungen der Alters-, Invaliditäts- oder Hinterbliebenenversorgung aus Anlass ihrer Tätigkeit für ein Unternehmen zugesagt worden sind. Dieser —weite— Gesetzeswortlaut ist nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (BGH) durch teleologische Reduktion dahin einzuschränken, dass Versorgungsberechtigte allgemein insoweit vom Geltungsbereich des Betriebsrentengesetzes ausgenommen sind, als ihre Ansprüche auf Dienstleistungen für ein Unternehmen beruhen, das mit Rücksicht auf ihre vermögensmäßige und einflussmäßige Verbindung mit ihm nach natürlicher Anschauung als ihr eigenes zu betrachten ist, sodass sie unter dem Blickwinkel der Pensionssicherung einem Einzelkaufmann gleichzusetzen sind (BGH-Urteile vom 28.04.1980 - II ZR 254/78, BGHZ 77, 94; vom 09.06.1980 - II ZR 255/78, BGHZ 77, 233). Maßgeblich sind in diesem Zusammenhang vor allem die Kapitalbeteiligung und die Einflussmöglichkeiten auf die Willensbildung des Unternehmens (vgl. Höfer in Höfer/de Groot/Küpper/Reich, Betriebsrentenrecht, Bd. I, § 17 Rz 48).

32 Nach diesen Maßgaben war S zum Zusagezeitpunkt in Bezug auf das Unternehmen der Klägerin nicht mit einem Alleinunternehmer vergleichbar. Er war zu 40 % —mithin nicht mehrheitlich— am Kapital der Klägerin beteiligt. Trotz seines gesellschaftsvertraglichen Vetorechts gegen die Entscheidungen der Gesellschafterversammlung konnte er auch nicht allein über die Willensbildung der Klägerin entscheiden. Das Vetorecht verlieh S zwar die Befugnis, seinem Willen zuwiderlaufende Entscheidungen der Mehrheitsgesellschafterin zu verhindern. Es versetzte ihn jedoch nicht zugleich in die Lage, seinerseits Beschlüsse gegen den Willen der Mehrheitsgesellschafterin zu fassen.

33 4. Die Übertragung der Kostenentscheidung beruht auf § 143 Abs. 2 FGO.