Leitsatz

1. Eine juristische Person des öffentlichen Rechts ist bei richtlinienkonformer Auslegung von § 2 Abs. 3 Satz 1 UStG in Verbindung mit § 4 KStG entsprechend Art. 13 MwStSystRL Unternehmer, wenn sie eine wirtschaftliche und damit eine nachhaltige Tätigkeit zur Erbringung entgeltlicher Leistungen (wirtschaftliche Tätigkeit) ausübt, die sich innerhalb ihrer Gesamtbetätigung heraushebt. Handelt sie dabei auf privatrechtlicher Grundlage durch Vertrag, kommt es auf weitere Voraussetzungen nicht an. Erfolgt ihre Tätigkeit auf öffentlich-rechtlicher Grundlage z. B. durch Verwaltungsakt, ist sie demgegenüber nur Unternehmer, wenn eine Behandlung als Nichtunternehmer zu größeren Wettbewerbsverzerrungen führen würde.

2. Eine Körperschaft des öffentlichen Rechts ist mit der Personalgestellung an eine öffentlich-rechtliche Einrichtung ohne Rechtspersönlichkeit nicht als Unternehmerin tätig, wenn diese Personalgesellung auf der Grundlage eines koordinationsrechtlichen öffentlich-rechtlichen Vertrags ohne Wettbewerbsverzerrung erfolgt ist, wenn die Körperschaft bei Abschluss des öffentlich-rechtlichen Vertrags hoheitliche Befugnisse ausgeübt und im Rahmen dieses öffentlich-rechtlichen Vertrags eine ihr im Rahmen der öffentlichen Gewalt im Sinne von Art. 13 Abs. 1 Unterabs. 1 MwStSystRL obliegende Tätigkeit vorgenommen hat, und wenn hierbei keine Sondertätigkeit im Sinne von Art. 13 Abs. 1 Unterabs. 3 MwStSystRL in Verbindung mit Anhang I MwStSystRL vorliegt.

3. Eine Wettbewerbsverzerrung liegt nicht vor, wenn unter anderem die in dem öffentlich-rechtlichen Vertrag getroffene Verpflichtung zur Einstellung des für die Geschäftsführung der öffentlich-rechtlichen Einrichtung ohne Rechtspersönlichkeit erforderlichen Personals ausschließlich die Partner der öffentlich-rechtlichen Einrichtung ohne Rechtspersönlichkeit trifft, nur durch diese erfüllt werden kann, und wenn ein privater Unternehmer eine mit der streitgegenständlichen vergleichbare Arbeitnehmerüberlassung auch nicht anbieten hätte dürfen.

4. Da der Gesetzgeber das Unionsrecht (nahezu) vollständig in § 2b UStG übernommen hat, kann die bisherige Rechtsprechung des BFH zu § 2 Abs. 3 UStG alte Fassung, die im Wege richtlinienkonformer Auslegung die Grundsätze des Unionsrechts in das nationale Recht hineingelesen hat, auf § 2b Abs. 1 UStG übertragen werden.

5. Eine öffentlich-rechtliche Einrichtung ohne Rechtspersönlichkeit unterfällt bei einer Auslegung im Lichte des Art. 13 MwStSystRL als „sonstige Einrichtung des öffentlichen Rechts” – bei der es auf die Rechtspersönlichkeit nicht ankommt – § 2b Abs. 3 Nr. 2 UStG. Größere Wettbewerbsverzerrungen liegen danach nicht vor, wenn die Zusammenarbeit durch gemeinsame spezifische öffentliche Interessen bestimmt wird.