Kein Anspruch auf Beförderung während laufender Probezeit
Leitsatz
Von der Möglichkeit, Beamte auf Probe bereits nach Ablauf eines Jahres seit der Einstellung in das Beamtenverhältnis auf Probe zu befördern (§ 22 Abs. 4 Nr. 1 BBG), muss der Dienstherr keinen Gebrauch machen. Ein genereller Ausschluss dieser Möglichkeit kann durch Verwaltungsvorschrift erfolgen.
Gründe
I
1Der Antragsteller begehrt, während der noch laufenden Probezeit befördert zu werden.
2Der ... geborene Antragsteller ist mit Wirkung vom unter Berufung in das Beamtenverhältnis auf Probe zum Regierungsinspektor ernannt und beim Bundesnachrichtendienst (BND) in eine Planstelle der Besoldungsgruppe A 9g BBesO eingewiesen worden. Mit Schreiben vom teilte ihm der BND mit, dass die laufbahnrechtliche Probezeit voraussichtlich mit Ablauf des enden und - sofern der Antragsteller die weiteren Voraussetzungen erfülle - zum das Verfahren auf Ernennung zum Lebenszeitbeamten eingeleitet werde. In der dem Antragsteller am eröffneten Beurteilung zur Hälfte der Probezeit ist festgestellt worden, dass sich der Antragsteller voraussichtlich bewähren wird. In der aktuellen dienstlichen Beurteilung zum Stichtag erhielt der Antragsteller ein Gesamturteil der Note 3 ("Normalleistung"). Über den hiergegen erhobenen Widerspruch ist noch nicht entschieden worden.
3Aufgrund der "Neuausrichtung der Beförderungspraxis im BND auf spannenbewerteten Dienstposten bei rein statusamtsbezogenen Auswahlentscheidungen" vom führt der BND halbjährliche Beförderungsrunden für die Vergabe des ersten Beförderungsamts der Besoldungsgruppen A 7, A 10 und A 14 durch. Mindestvoraussetzung ist dabei ein Gesamturteil der Note 3. Mit Auswahlvermerk vom betrachtete das zuständige Personalreferat den in Betracht kommenden Bewerberkreis von Amts wegen und wählte 36 Beamte für eine Beförderung aus. Nicht berücksichtigt wurden dabei diejenigen (97) Beamten, die sich noch in einem Probebeamtenverhältnis befinden. Zur Begründung ist ausgeführt, dass vor einer Beförderung zunächst die Bewährung der Probezeitbeamten in vollem Umfang festgestellt werden solle. Eine Beförderung in der Probezeit scheide demnach aus.
4Gegen die dem Antragsteller am zur Kenntnis gebrachte Konkurrentenmitteilung hat der Antragsteller am Widerspruch erhoben und beim Bundesverwaltungsgericht um Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes nachgesucht. Er ist der Auffassung, der Ausschluss von Probebeamten verstoße gegen § 22 Abs. 4 Nr. 1 BBG. Es sei nicht dem Dienstherrn überlassen, durch eigenständige Regelungen über die vom Gesetz- und Verordnungsgeber erlassenen Beförderungsverbote hinaus eigene zu kreieren. Die allein durch Behördenpraxis etablierte Beförderungssperre für die gesamte Dauer der Probezeit sei daher rechtswidrig.
5Der Antragsteller beantragt,
der Antragsgegnerin vorläufig zu untersagen, die Beizuladenden zu befördern.
6Die Antragsgegnerin beantragt,
den Antrag abzulehnen.
7Sie verweist darauf, dass der BND in Ausübung seiner Organisationsgewalt generell entschieden habe, Beamte auf Probe nicht zu befördern. Von der durch § 22 Abs. 4 Nr. 1 BBG eröffneten Ausnahmemöglichkeit werde damit kein Gebrauch gemacht. Entgegen der Auffassung des Antragstellers begründe diese Regelung weder eine Beförderungspflicht der Antragsgegnerin noch ein subjektives Recht des Antragstellers.
8Hinsichtlich des weiteren Sach- und Streitstands wird auf die gewechselten Schriftsätze der Beteiligten sowie auf die dem Gericht übersandten Verwaltungsvorgänge verwiesen.
II
9Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung, über den der Senat gemäß § 123 Abs. 2 Satz 1 i. V. m. § 50 Abs. 1 Nr. 4 VwGO zu entscheiden hat, kann keinen Erfolg haben. Es erscheint bereits zweifelhaft, ob der Antragsteller die Eilbedürftigkeit einer gerichtlichen Entscheidung glaubhaft gemacht hat (1.). Jedenfalls aber zeigt der Antrag keine Bedenken an der Rechtmäßigkeit der angegriffenen Auswahlentscheidung auf, sodass dem Antragsteller kein Anspruch auf vorläufige Unterlassung ihres Vollzugs zukommt (2.).
101. Fraglich erscheint bereits, ob dem Antragsteller ein Anordnungsgrund für den Erlass der begehrten einstweiligen Anordnung zugesprochen werden kann.
11Denn nach den Angaben im Auswahlvermerk vom (Ziffer 1.4, S. 4) - die den Erkenntnissen des Senats aus anderen Verfahren entsprechen (vgl. etwa 2 VR 2.24 - juris Rn. 3) - stehen dem BND ausreichend Planstellen zur Verfügung, um die Kandidaten des zugelassenen Bewerberkreises im Statusamt A 9 nach A 10 zu befördern, die von Amts wegen betrachtet werden und die die Auswahlkriterien zum Zeitpunkt der Auswahlentscheidung erfüllen.
12Es ist daher jedenfalls nicht glaubhaft gemacht, dass die vorläufige Untersagung einer Beförderung anderer Bewerber erforderlich wäre, um die Möglichkeit einer Beförderung auch des Antragstellers offenzuhalten (vgl. § 123 Abs. 3 VwGO i. V. m. § 920 Abs. 2 ZPO). Vielmehr ist davon auszugehen, dass die Antragsgegnerin den Antragsteller unabhängig von etwaigen Ernennungen anderer Bewerber befördern könnte und würde, wenn sich seine Nichtberücksichtigung im Auswahlverfahren als fehlerhaft erweisen würde.
132. Jedenfalls fehlt dem Antragsteller der für den Erlass einer einstweiligen Anordnung erforderliche Anordnungsanspruch. Es begegnet keinen rechtlichen Bedenken, dass die Antragsgegnerin von der Möglichkeit, bereits Probebeamte in ein Amt der Besoldungsgruppe A 10 BBesO zu befördern, generell keinen Gebrauch macht.
14a) Sinn und Zweck der Begründung eines Probebeamtenverhältnisses ist die Sicherung der Leistungsfähigkeit der öffentlichen Verwaltung (vgl. 2 B 75.16 - NJW 2017, 2295 Rn. 13). Die Erprobung soll die Feststellung ermöglichen, ob der Probebeamte im Beamtenverhältnis auf Lebenszeit den Anforderungen genügen wird, die an einen Beamten seiner Laufbahn in dem zu übertragenden Amt in körperlicher, geistiger, charakterlicher und fachlicher Hinsicht zu stellen sind (vgl. 2 C 43.99 - ZBR 2002, 48 <50> und vom - 2 C 5.97 - BVerwGE 106, 263 <267> m. w. N.). Verbleiben Zweifel an der vollumfänglichen Bewährung, wofür nach § 11 Abs. 1 Satz 2 BBG ausdrücklich "ein strenger Maßstab" gilt, darf der Probebeamte nicht zum Beamten auf Lebenszeit ernannt werden. Das Beamtenverhältnis auf Probe ist geschaffen worden, um dem Dienstherrn die Möglichkeit zu geben, Eignung, Befähigung und fachliche Leistung des Probebeamten vor der Übertragung eines auf Lebenszeit verliehenen Amtes in praktischer Tätigkeit zu erproben und sich von ihm "ohne Schwierigkeiten" zu trennen, wenn er den Anforderungen nicht genügt ( - BVerfGE 43, 154 <166>; 2 C 21.23 - BVerwGE 183, 229 Rn. 11).
15Die Vorstellung, dass ein Beamter bereits während des Laufs seiner Probezeit befördert wird, entspricht daher nicht dem gesetzlichen Leitbild des Probebeamtenverhältnisses.
16b) Aus § 22 Abs. 4 Nr. 1 BBG folgt keine andere Beurteilung. Nach dieser Regelung ist eine Beförderung vor Ablauf eines Jahres seit der Einstellung in das Beamtenverhältnis auf Probe unzulässig (vgl. zum Einstellungsbegriff 2 VR 2.23 - NVwZ-RR 2024, 153 Rn. 16). Daraus folgt zwar im Umkehrschluss, dass eine Beförderung nach Ablauf der benannten Mindestfrist nicht bereits generell unzulässig ist. Entgegen der Auffassung des Antragstellers lässt sich der Regelung aber nicht entnehmen, dass die Antragsgegnerin verpflichtet wäre, Bewerbungen für die Vergabe von Beförderungsämtern bereits vor Ablauf des Probebeamtenverhältnisses zuzulassen. Von der aufgrund der in § 22 Abs. 4 Nr. 1 BBG enthaltenen Anordnung möglichen Befugnis muss der BND keinen Gebrauch machen. Die Regelung vermittelt keinen Anspruch auf die Möglichkeit einer Beförderung bereits nach Ablauf eines Jahres seit der Einstellung in das Beamtenverhältnis auf Probe (so ausdrücklich auch die Begründung des Gesetzentwurfs der Bundesregierung zum Entwurf eines Gesetzes zur Neuordnung und Modernisierung des Bundesdienstrechts, BT-Drs. 16/7076 S. 105). Entsprechendes gilt für § 32 Nr. 3 BLV.
17Nach § 11 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 BBG darf zum Beamten auf Lebenszeit nur ernannt werden, wer sich in einer Probezeit in vollem Umfang bewährt hat. Grundsätzlich kann daher über die Bewährung - und damit erst recht über eine Beförderung - erst nach Ablauf der Probezeit entschieden werden (vgl. zur Ausschöpfung des Beurteilungszeitraums 2 A 15.17 - BVerwGE 165, 263 Rn. 47). Diese "Wartezeitregelung" entspricht den verfassungsrechtlichen Vorgaben, weil mit ihr die praktische Bewährung des Bewerbers im bisherigen Statusamt - und damit seine Eignung i. S. v. Art. 33 Abs. 2 GG - festgestellt werden soll (vgl. 2 C 21.17 - juris Rn. 16).
18§ 11 Abs. 1 Satz 5 Nr. 2 BBG sieht zwar die Möglichkeit vor, durch Rechtsverordnung Ausnahmen von der Mindesterprobungszeit zuzulassen. Ein subjektiver Anspruch von Probebeamten, von derartigen Möglichkeiten Gebrauch zu machen, ist damit indes nicht verbunden. Dem entspricht, dass - abgesehen von Fällen einer manipulativ-verzögernde Gestaltung - die zeitliche Gestaltung des Stellenbesetzungsverfahrens nicht durch subjektive Rechte der Beamten eingeschränkt ist (vgl. hierzu 2 C 27.15 - BVerwGE 156, 272 Rn. 35).
19c) Für diese Entscheidung bedarf es auch keiner parlamentsgesetzlichen Entscheidung. Die für die Verwirklichung des grundrechtsgleichen Rechts aus Art. 33 Abs. 2 GG wesentlichen Fragen hat vielmehr bereits der Gesetzgeber beantwortet. Danach ist - wie aufgezeigt - grundsätzlich die Probezeit zu absolvieren, bevor über eine Beförderung entschieden werden kann.
20Die Entscheidung darüber, ob und ggf. in welchen Fällen hiervon ausnahmsweise abgesehen werden kann, ist der Verwaltungspraxis der Antragsgegnerin überlassen. Die Entscheidung des BND, von der aus § 22 Abs. 4 Nr. 1 BBG folgenden Ausnahmemöglichkeit generell keinen Gebrauch zu machen, ist daher nicht zu beanstanden.
213. Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO.
22Die Festsetzung des Streitwerts beruht auf § 53 Abs. 2 Nr. 1 i. V. m. § 52 Abs. 1 GKG und in Orientierung an § 52 Abs. 6 Satz 4 GKG. Da der Antragsteller mit dem streitgegenständlichen Eilverfahren nur eine vorläufige Freihaltung der Stelle erreichen kann und nicht eine Vergabe an sich selbst, ist eine weitere Halbierung des Betrags geboten, sodass der Wert auf ein Viertel des sich aus § 52 Abs. 6 Satz 1 Nr. 1 GKG berechneten Betrags festzusetzen ist (vgl. 2 VR 3.23 - juris Rn. 72 m. w. N.).
ECLI Nummer:
ECLI:DE:BVerwG:2025:101225B2VR22.25.0
Fundstelle(n):
XAAAK-08448